الفصل الثاني في (بيان حكم الكفالة بالنفس)
(مادة: 642) حكم الكفالة بالنفس هو عبارة عن إحضار المكفول به أي لأي وقت كان قد شرط تسليم المكفول به يلزم إحضارهعلي الكفيل بطلب المكفول له ذلك الوقت فإن أحضره فيها و الا يجبر علي إحضاره.
هذه العبارة كما تري علي طولها مختلة التركيب متفككة كعبارة تركية أو هندية و حق البيان إن يقال: إن الكفالة بالنفس عبارة عن التعهد و الالتزام بإحضار إنسان في وقت معين أو عند طلبه من إنسان أخر و يحصل بالإيجاب من الكفيل و القبول من المكفول له و يشترط فيه ما يشترط في غيره من صدورهما من بالغبن رشيدين مختارين غير سفيهين و في الفلس وجهان يظهران بالتأمل و يعتبر رضا الكفيل و المكفول له قطعاً بل و رضا المكفول علي الأحوط بل الأقوي و إذا تم هذا العقد كان أثره وجوب إحضار الكفيل المكفول في الوقت المعين أو ما عليه من الحق إن أمكن في المكان المعين أو في بلد الكفالة مع الإطلاق و لو امتنع أجيره الحاكم و لو سلم المكفول نفسه أو مات أو أبرئه المكفول له سقطت الكفالة.
هذا موجز ما ينبغي إن يقال في عقد الكفالة و هنا تفاصيل و بحوث لا يتسع لها المجال.
الفصل الثالث في (بيان أحكام الكفالة بالمال)
(مادة: 643) الكفيل ضامن.
يعني أنّه متعهد بدفع المال اما مطلقاً كما هو عندنا أو علي البدل كما هو عندهم.
(مادة: 644) الطالب مخير في مطالبته
إن شاء طالب الأصيل و إن شاء طالب الكفيل و مطالبته من أحدهما لا يسقط حق مطالبته من الأخر و بعد مطالبته من أحدهما له إن يطالب الآخر و منهما معاً.
فيها من سوء البيان و التكرار الواهن ما يمجه الذوق العربي، و هذا من لوازم الكفالة بالمعني المعروف عند القوم من كونها عبارة عن ضم ذمة إلي اخري، اما بالمعني ألذي عندنا فلا مجال لهذا القول و لا حق له الا بمطالبة الكفيل إما الأصيل فقد برء تماماً، و قوله و منهما معاً- اي علي إن يدفع له أحدهما لا إن يدفعا معاً كما هو واضح.
(مادة: 645) لو كفل أحد المبالغ الّتي لزمت ذمة الكفيل بالمال حسب كفالته
فللدائن إن يطالب من شاء منهما هذا أيضاً من لوازم صحة ترامي الكفالة فلو كفل الكفيل كفيل آخر كان للمكفول له مطالبة من شاء منهما و هذا واضح بعد البناء علي انها ذمم ينضم بعضها إلي بعض و اللاحق لا يسقط السابق، و عليه يتفرع أيضاً مادة (646) المديونون من جهة الاشتراك لو كان كل واحد منهم كفيلا للآخر يطالب كل منهم بمجموع الدين،،، اي للمكفول له مطالبة كل واحد بمجموع الدين فان كل واحد بكفالته قد صير الدين كله في ذمته.
(مادة: 647) لو كان لدين كفلاء متعددة
فإن كان كل منهم قد كفل علي حده يطالب كل منهم بمجموع الدين و إن كانوا قد كفلوا معاً يطالب كل منهم بمقدار حصته من الدين و لكن لو كان قد كفل كل منهم المبلغ ألذي لزم في ذمة الآخر فعلي هذا الحال يطالب كل منهم بمجموع الدين مثلا- لو كفل أحد آخر بألف ثم كفل ذلك المبلغ غيره أيضاً فللدائن إن يطالب من شاء منهما، و اما لو كفلا معاً يطالب كل منهما بنصف المبلغ المذكور الا إن يكون كل منهما قد كفل المبلغ ألذي لزم ذمة الآخر فعلي ذلك الحال يطالب كل منهما بالألف.
هذه المادة أيضاً مختلة البيان مع التطويل و التكرير المخل، و تحرير هذا البحث إن تعدد الكفلاء اما إن يكون علي نحو العموم الأفرادي البدلي نحو جئني بأي رجل كان، أو علي نحو العموم المجموعي نحو وزع هذه المائة علي هؤلاء العشرة، أو علي نحو العموم الترتيبي مثل خصال الكفارة المرتبة، و علي النحو الأوّل يتجه ما ذكرته (المجلة) بقولها: فان كان كل منهم قد كفل علي حدة يطالب اي المكفولله كلا منهم بمجموع الدين يعني علي سبيل البدل، و علي النحو الثاني ينطبق قولها: و إن كانوا قد كفلوا معاً يطالب كلا منهم بمقدار حصته من الدين اي يتوزع الدين عليهم بالحصص.
و إلي هنا كمل بيان القسمين و ما بقي في هذه المادة تكرار و اعادة لهما مع تطويل ممل و بلا فائدة كما هو واضح بأدني مراجعة، و بقي القسم الثالث لم تشر إليه أصلا و هو العموم الترتيبي و هو ما لو قال كل واحد منهم: انا كفيل لفلان إن لم يدفع هو، أو إن لم يدفع كفيله إلي الوقت الفلاني و هكذا و هذا هو الضمان المتسلسل المترتب و قد يدور حتي يرجع إلي الأوّل فتدبر.
(مادة: 648) لو اشترط في الكفالة برأيه الأصيل تنقلب إلي الحوالة.
يعني يشترط الضامن في الضمان علي المضمون له إن يبرء ذمة المضمون عنه الأصيل تبرأ و تنقلب الكفالة حوالة لأنها تحويل المال من ذمة إلي ذمة و هذا علي مذهب الجماعة واضح و أما علي مذهب الأصحاب فهذا الشرط تأكيد لا تأسيس لان طبيعة الكفالة- أي الضمان تقتضي ذلك بذاتها و لو لم يشترط، و لا تنقلب إلي الحوالة لأن الحوالة عند المشهور لدي فقهائنا تحويل المال من ذمة مشغولة إلي ذمة أخري بخلاف الضمان فإنه تحويل إلي ذمة فارغة، و قد مرت الإشارة إلي انتقاد هذا الرأي و سيأتي أيضاً تحقيقه في الحوالة إن شاء اللّه.
و مما ذكرنا تتضح وجهة البحث في مادة (649) الحوالة بشرطعدم برأيه المحيل كفالة بناء عليه إلخ .. فإنه يصح عندهم و يكون كفالة اي ضماناً و لا يصح عندنا لان لازم الحوالة برأيه المحيل و لازم الضمان إن يكون الضامن غير مديون.
(مادة: 650) لو كفل أحد دين أحد علي إن يؤديه من المال المودع عنده يجوز
و يجبر الكفيل علي أدائه من ذلك المال و لو تلف المال لا يلزم الكفيل شيء و لكن لو رد ذلك المودع بعد الكفالة يكون ضامناً.
تطبيق هذا الفرع علي القواعد المحكمة، و العقود المقررة المعروفة مشكل و باب الضمان و أخواته من الكفالة و الحوالة هو تعهد الذمم علي نحو الكلي لا التعهد في المال المعين الخارجي و يشبه إن يكون توكيلا من المودع للودعي إن بقي دينه من وديعته الّتي عنده فلو تلفت الوديعة فالدين باق و الكفيل- اي الوكيل- لا شيء عليه طبعاً الا مع التعدي أو التفريط.
(مادة: 651) لو كفل أحد آخر عن نفسه علي إن يحضره في الوقت الفلاني
و إن لم يحضره في الوقت المذكور فعليه أداء دينه فإذا لم يحضره في الوقت المعين المذكور يلزمه أداء ذلك الدين، و إذا توفي الوكيل فان سلمت الورثة المكفول به إلي الوقت المعين أو المكفول به إن سلم نفسه من جهة الكفالة لا يترتب علي طرف الكفيل شيء من المال و إن لم يسلم الورثة المكفول به أو هو لم يسلم نفسه يلزم أداء المال من تركة الكفيل و لو حضر الكفيل المكفول به و اختفي المكفول له أو تغيب فليراجع الكفيل الحاكم لينصب وكيلا عوضاً عنه و يستلمه.
تضمنت هذه المادة عدة أحكام.
1-: أنّه لو كفل إن يحضر نفساً فان لم يحضره في الوقت المعين دفع ما عليه من الحق و هذا مما لا اشكال فيه عند جمهرة فقهاء الإسلام بل لعله من مقتضيات عقد الكفالة و إن لم يشترطه كما سبق، و لكن مع كل هذا الوضوح قد حاول التشكيك فيه البعض بان ذلك ليس من مقتضيات عقد الكفالة بالنفس فلو لم يرض المكفول له الا بإحضار النفس طبقاً لصريح نصها كان له ذلك و لا سبيل إلي إلزامه بقبول المال عن النفس سيما لو كان له غرض بحضور ذات الشخص أو لم يكن هناك حق ثابت بل يريد حضوره للمرافعة معه أو التفاهم أو غير ذلك من من الأغراض الخاصة، و كل ما يقال في هذا المجال و إن أمكن دفعه و الجواب عنه و لكن الإنصاف إن مثل هذه الحوادث الشخصية و الخصومات الخصوصية لا يمكن إعطاء الحكم الكلي لها بل الأسد و الأصوب إرجاعها إلي الحاكم لينظر في خصوصياتها المقامية و يحكم بما يقتضيه العدل و الاستنباط النظري من القواعد الشرعية المنطبقة علي المورد الخاص فتدبره تجده ألمع من نجمة الصباح في أفق التحقيق.
2-: إذا توفي الكفيل فان سلمت الورثة المكفول به إلي الوقت المعين أو المكفول به إن سلم نفسه من جهة الكفالة لا يترتب علي الكفيل شيء من المال و إن لم يسلم الورثة المكفول به إلخ .. و هذه الجمل تشتمل علي أمرين.
الأوّل-: إن الكفالة حق علي الكفيل للمكفول له ينتقل بعد موته فيكون علي وارثه فللمكفول له إن يطالبهم بإحضاره.
الثاني-: انهم إذا لم يحضروه أو لم يسلم هو نفسه وجب علي الورثة دفع المال من تركة مورثهم الكفيل و في كلا الأمرين مجال للبحث و النظر يرتكز علي إن هذا الحق أو لا ليس بحق مالي حتي يتعلق بالوارث له أو عليه و ثانياً لو سلم كونه حقا مالياً فهو حق خاص متعلق بذات الكفيل كحق القذف و حق القصاص و أمثالها و ملاك القضية هنا أنّه ثبت بالدليل العام إن كل حق مالي للميت فهو ينتقل بموته إلي وارثه و لم يثبت بوجه العموم إن كل حق عليه يكون بموته علي وارثه و الأصل عدم الانتقال الا ما قام عليه الدليل في كل مورد بخصوصه.
3-: و لو احضر الكفيل المكفول به و اختفي المكفول له أو تغيب فليراجع الكفيل الحاكم لينصب وكيلا عوضاً عنه و يستلمه، لان مثل هذه الأمور العامة مرجعها إلي الحاكم العام- و المراد بالأمور العامة ما يبتلي أحياناً به عامة الناس و ليس لها مرجع خاص يقوم بحل عقدتها فكان من الحكمة و حفظ النظام جعل مرجع لتمشيتها و هو الحاكم.
نعم يمكن إن يقال هنا أنّه لا يلزم الرجوع إلي الحاكم بل يشهد الكفيل شاهدين عدلين علي أنّه أحضره في الوقت المعين و يسقط بذلك حق المكفول له المتغيب فليتدبر.
(مادة: 652) إذا كان الدين معجلا علي الأصيل في الكفالة المطلقة
ففي حق الكفيل أيضاً يثبت معجلا و إن كان مؤجلا يثبت مؤجلا. و مثلها مادة (653) و قد رجع بهما إلي أحكام كفالة المال و لا شك إن ضمان الدين معالإطلاق ينطبق علي وصف الدين من سائر جهاته و خصوصياته فان كان معجلا وجب علي الضامن دفعه كذلك، و إن كان مؤجلا بقي علي الضامن بهذا الوصف، نعم يصح ضمان المؤجل حالا و الحال مؤجلا حسب الشرط كما يصح في المؤجل تأجيله إلي أجل آخر. كما في مادة (654) كما تصح الكفالة مؤجلة بالمدة المعلومة الّتي أجل بها الدين كذلك تصح مؤجلة بأزيد من تلك المدة.
[مادة: 655] لو أجل الدائن طلبه في حق الأصيل يكون مؤجلا في حق الكفيل و كفيل الكفيل أيضاً
و التأجيل في حق الكفيل الأوّل تأجيل في حق الكفيل الثاني أيضاً و اما تأجيله في حق الكفيل فليس بتأجيل حق الأصيل.
و ذلك واضح لأن الأصيل هو الأصل و الكفيل تابع و التابع فرع و الفرع يتبع الأصل و الأصل لا يتبع الفرع و لذا لا يتم هذا الا علي معني الضمان بمعني الضم، اما بناء علي معني النقل و التحويل فلا يأتي شيء من ذلك ضرورة أن الفرع قد انقلب أصلا و لم يبق له بعد براءة ذمته أي علاقة له مع غريمه فلا معني لتأجيله و عدمه في حق الكفيل و لا كفيل الكفيل.
نعم يبقي الكلام في إن تأجيل الدين في حق الكفيل علي الرأي الأوّل كيف يتصور مع عدم سرايته إلي الأصيل مع إن الدين واحد؟ و توجيه ذلك يمكن إن يكون بتصوير إن ذمة الأصيل هي المشغولة بالدين حقيقة و ليس علي الكفيل الا حق المطالبة فإذا تأجل أصل الدين تأجلت المطالبة طبعاً اما لو تأجلت المطالبة كما لو أجل الكفيل فالدين باق علي حاله منتعجيل أو تأجيل، و تأجيل الكفيل أقصي أثره أنّه لا يطالب هو بالدين و لا ينافي ذلك إن غيره يطالب به فتدبره جيداً فإنه يحتاج إلي لطف قريحة.
(مادة: 656) المديون مؤجلا لو أراد الذهاب إلي ديار اخري
و راجع الدائن الحاكم و طلب كفيلا يكون مجبوراً علي إعطاء الكفيل.
في هذه المادة إجمال و إبهام و تحرير هذا البحث إن المديون لو أراد السفر من بلاد فيها دائنه فالدين لا يخلو اما إن يكون حالا أو مؤجلا فإن كان حالا فقد وجب عليه دفعه إن كان ملياً فان طالبه الدائن و لم يدفع مع عدم العذر الشرعي كان للدائن أن يرفع امره إلي الحاكم كي يمنعه من السفر حتي يؤدي دينه، بل لا يبعد أنّه لو يسافر و الحال هكذا كان سفره معصية لا يجوز فيه التقصير.
و (بالجملة) لا يجوز له السفر الا بإرضاء دائنه بالدفع أو بالكفيل أو بغيرهما، اما لو كان الدين مؤجلا فليس له حق المطالبة بالدين و لا بالكفيل و لا بغيره، فإطلاق (المجلة) أنّه يكون مجبوراً علي إعطاء الكفيل غير سديد، اللهم الا إن يكون رأيهم- و لو استحسانا- إن له ذلك حتي مع عدم حلول أجل الدين مخافة إن يحل الأجل و هو مسافر فيتأخر أداء الحق فليتأمل.
و لعل ما ينسب إلي الحنفية من عدم الحق للدائن أن يحبس المديون عن السفر إلا في نفقة الزوجة ناظر إلي الدين قبل حلول اجله و يبقي الاستثناء علي ظاهره متصلا، و وجهه إن نفقة الزوجة بالنسبة إلي الأيام المستقبلةو إن كانت من قبيل المؤجل و لكن لقرب اجله و حاجة الزوجة إليه في الغالب و أهميته يكون كالحال بل أشد منه فليتدبر.
(مادة: 657) لو قال أحد لآخر اكفلني عن ديني ألذي هو لفلان
فبعد إن كفل و أدي عوضاً عن الدين بحسب كفالته لو أراد الرجوع علي الأصيل يرجع بالشيئ ألذي كفله و لا اعتبار للمؤدي، و اما لو صالح الدائن علي مقدار من الدين يرجع ببدل الصلح و ليس له الرجوع بمجموع الدين مثلا- لو كفل بالمسكوكات الخالصة و ادي مغشوشة يأخذ من الأصيل مسكوكات خالصة و بالعكس لو كفل بالمسكوكات المغشوشة وادي خالصة يأخذ من الأصيل مغشوشة كذلك لو كفل مقداراً من الدراهم و أداها صلحاً بإعطاء بعض أشياء يأخذ من الأصيل المقدار ألذي كفله من الدراهم و لكن لو كفل ألفاً وادي خمسمائة صلحاً يأخذ من الأصيل خمسمائة.
هذه أيضاً من مهمات مسائل الضمان و هي مسأله رجوع الضامن علي المضمون عنه و متي يرجع و بأي مقدار يرجع عليه؟ و تحرير هذا المقام علي وجه الإيضاح و الاختصار إن الضامن لا يستحق الرجوع علي المضمون الا بشرطين.
(الأوّل) إن يكون الضمان باذنه كما أشارت إليه (المجلة) لو قال أحد لآخر اكفلني عن ديني فلو كفل من غير اذنه لم يستحق الرجوع عليه لانه متبرع، نعم يبقي الكلام فيما لو كفله بغير اذنه و اطلع هو و لم يصرح بالرضا و الاذن و لم يمنع فهل السكوب من الرضا أو الأصل برأيه ذمته من الحق؟ المسألة مشكلة تحتاج إلي التأمل.
(الثاني) أنّه لا يستحق الرجوع الا بعد الأداء فلا حق له بمطالبته المضمون عنه قبل إن يدفع الحق للمضمون له سواء كان الدين حالا أو مؤجلا كلياً أو جزئياً.
ثم بعد تحقق الشرطين يستحق الرجوع و لكن بمقدار ما دفع لا بمقدار ما ضمن فلو صالح الضامن المضمون له بأقل من دينه لم يستحق الا مقدار الصلح لا بأصل الدين فلو صالحه عن الألف بخمسمائة لا يأخذ منه الا الخمسمائة و هذا الحكم ثبت بالدليل الخاص علي خلاف القاعدة و الا فإن ذمة المضمون عنه حسب الفرض قد اشتغلت للضامن بمقدار الدين كما إن ذمة الضامن قد اشتغلت للمضمون له بذلك و الصلح أو الإبراء بين الضامن و المضمون معاملة أخري جديدة بينهما لا علاقة لها بقضية الضمان.
و «بالجملة» فبعد إن اشتغلت ذمة المضمون عنه للضامن بالمقدار المعين بعقد الضمان كيف ينقلب إلي البعض بالصلح بين الضامن و المضمون له و هي معاملة أخري أجنبية فلا بد من الالتزام بأن الذمة و إن اشتغلت بالمقدار و لكن لا يستقر و لا يلزم الا بالأداء فيستقر ما يؤدي و يسقط ما عداه و قبل الأداء يبقي مراعي و ليس هذا بعزيز النظير و إن كان مخالفاً للقاعدة فإن المهر تشتغل به ذمة الزوج و يبقي مراعي بالدخول فيلزم الجميع أو الطلاق أو الموت قبله فيسقط النصف فلا محيص من المصير اليه بعد ورود الدليل، و يتفرع علي المراعاة سقوطه عن المضمون عنه اجمع لو أبرأ المضمون له الضامن من أصل الدين و هو أيضاً مخالف للقاعدة و لذا لو وهبه أو ورثه أو باعه بأقل لا يتسري الحكم المزبور لانه علي خلاف القاعدة فنقتصر علي مورده الخاص و هو ما إذا صالحه عنه ببعضه، اما لو صالح عنه أو باعه بعين هي أقل قيمة فلا فضلا عن الهبة و الإرث كما أنّه لا يجري في الحوالة و هو المراد من قول (المجلة) كذلك لو كفل مقداراً من الدراهم و أداها صلحاً بإعطاء بعض أشياء يأخذ من الأصيل المقدار ألذي كفله من الدراهم و لكن لو كفل ألفاً وادي خمسمائة صلحاً يأخذ من الأصيل خمسمائة، ا ه.
و تأتي هنا شبهة الربا فليتأمل.
(مادة: 658) لو أغفل أحد آخر في ضمن عقد المعاوضة يضمن ضرره
مثلا- لو باع أحد لآخر عرصة و بعد إنشاء بناء فيها لو ظهر لها مستحق و ضبطها فللمشتري أن يأخذ قيمة البناء حين التسليم ما عدا أخذ قيمة العرصة كذلك لو قال أحد لأهل السوق: هذا الصغير ولدي بيعوه بضاعة فاني آذنته للتجارة ثم بعد ذلك لو ظهر إن الصبي ولد غيره فلأهل السوق إن يطالبوه بثمن البضاعة الّتي باعوها للصبي.
هذه القضية أجنبية عن (كتاب الضمان) ألذي هو بمعني ضم ذمة إلي ذمة أو تحويله من ذمة إلي أخري و انما هو هنا بمعني الخسارة و الغرامة أو التدارك و هما و إن كانا يرجعان إلي أصل واحد و لكن الاحكام تختلف باختلاف الخصوصيات فضلا عن الفصول، و سبب الضمان أي الغرامة هنا قاعدة الغرور (المغرور يرجع علي من غره) و أهل السوق و إن كان لهم حق الرجوع علي من غرهم لو أتلف الصبي أموالهم و لكن قرار الضمان علي الصبي المتلف بقاعدة (من أتلف) يؤخذ منه بعد بلوغه.
