الفصل الثاني في (بيان شرائط الكفالة)
(مادة: 628) يشترط في انعقاد الكفالة كون الكفيل عاقلا و بالغاً
بناء عليه لا تصح كفالة المجنون و المعتوه و الصبي، و لو كفل حال صبوته و أقربها بعد البلوغ لم يؤاخذ بها.
العقل و البلوغ- بل و الرشد- عندنا من الشرائط العامة الّتي لا يصح عقد الا باجتماعها، و اما أرباب (المجلة) فقد اكتفوا- في صحة البيع و الإجارة و هما من أقوي العقود اللازمة و أكثرها تداولا- بالعقل و التمييز فقط اي لم يعتبروا البلوغ فاعتباره هنا و عدم اعتباره هناك لا يخلو منغرابة و علي كل فيشترط في صحة الكفالة أي الضمان.
1-: الإيجاب و القبول.
2-: صدورهما من عاقل بالغ.
3-: كونه مختاراً فلا اثر لضمان المكره.
4-: غير محجور عليه لسفه، اما الحجر عليه لفلس فلا يمنع، لأن الحجر في الفلس يتعلق بمنعه من التصرف في أعيان أمواله لا في ذمته فهو كما لو اقترض علي ذمته، و كذا يشترط عدم كون المضمون له مفلساً أو سفيهاً اما المضمون فلا يشترط فيه شيء من ذلك.
5-: إن لا يكون مملوكاً غير مأذون من مولاه، و عن بعض فقهائنا جواز ضمانه مطلقاً كجواز دينه و يتسع به بعد العتق، و نفي القدرة عنه في قوله تعالي (عَبداً مَملُوكاً لا يَقدِرُ عَلي شَيءٍ) منصرف إلي الأعمال المنافية لحق المولي و ليس هذا القول و إن كان المشهور علي خلافه ببعيد، و لو اذن له المولي و عين في ماله أو مال عبده- إن قلنا بأنه يملك أو في ذمته تعين، و إن أطلق ففي كونه علي المولي أو علي ذمة العبد يتبع به بعد العتق أو في كسبه فعلا وجوه أوجهها الأوّل لأن الاذن في الشيء اذن في لوازمه بعد إن كان العبد لا مال له أصلا أو محجور عليه فهو كما لو اذن له بالتزويج حيث إن المهر و النفقة علي المولي و إن لم يقيد و كما لو اذن له في الاستدانة لنفقته و دعوي الفرق ممنوعة.
6-: التنجيز عند المشهور فلو علق الضمان علي شرط بطل عندهماما لو علقه علي وصف اي علي أمر محقق الوقوع كالتوقيت صح، و قد عرفت التحقيق قريباً.
7-: كون المضمون حقاً ثابتاً في ذمة المضمون عنه سواء كان مستقراً كالفرض و العوضين في البيع المنجز، أو متزلزلا كأحد العوضين في البيع الخياري و كالمهر قبل الدخول فلو قال: أقرض فلاناً و انا ضامن أو بعه نسيئة بضماني لم يصح عند المشهور بل ادعي الإجماع عندنا علي بطلان قوله: مهما أقرضت فلاناً فهو في ضماني مع انهم اتفقوا ظاهراً علي الصحة فيما لو قال عند خوف غرق السفينة: ألق متاعك في البحر و علي ضمانه، و ذهب جماعة إلي صحة ضمان مال الجعالة قبل العمل مع أنّه حق غير ثابت فالأقوي كفاية مقتضي الثبوت و عليه فيصح ضمان النفقة المستقبلة للزوجة لأن نفس الزوجية تقتضي ثبوتها و إن لم يثبت فعلا بل يمكن القول بما هو أوسع و هو ضمان الأعيان و عدم قصره علي الحق الثابت في الذمة فيصح ضمان العين المغصوبة و المقبوض بالسوم و بالعقد الفاسد و ضمان درك الثمن لو ظهر المبيع مستحقاً و درك المبيع لو ظهر الثمن مستحقاً و كل هذا من ضمان العهدة المستفاد من قاعدة اليد فيتلاقي الضمانان- ضمان العقد و ضمان اليد- في أصل واحد و فسيلة فاردة.
8-: إن لا يكون الضامن مشغول الذمة للمضمون عنه بمثل المال المضمون فإنهم ذكروا: إن التعهد اما بمال أو بنفس و الثاني هو الكفالة و الأوّل- اما من برئ- و هو الضمان- و اما من مشغول الذمة و هو الحوالة.
و يمكن الخدشة فيه بان ملاك الفرق بين الضمان و الحوالة ليس هو البراءة.و الاشتغال بل إن المتعهد إن ابتدأ بالتعهد و لو بإذن المتعهد عنه فهو ضمان سواء كان مشغولا أو بريئاً و إن كان بتوجيه المتعهد عنه ماله من الحق إلي غيره فهو الحوالة.
و «الحاصل» إن الضمان و الحوالة معنيان متباينان بحسب الجوهر و إن اشتركا في بعض اللوازم فالضمان تعهد أعم من إن يكون بطلب أو ابتداء و إن كان الغالب الثاني، و الحوالة توجيه و تسليط علي ذمة الغير فذاك تعهد ذمة لأخري و هذه تسليط ذمة علي ذمة فتدبره فإنه لا يخلو من دقة، و حينئذ فلو ضمن مشغول الذمة فإن كان بإذن المضمون عنه و بمثل ماله من الحق حصل التهاتر القهري و الا فالحق باق في ذمته كما في الضمان التبرعي.
9-: إن لا يكون في المضمون له و الحق المضمون و المضمون عنه ترديد عند الضامن و إبهام فلا يصح إن يضمن أحد الدينين و لو لشخص واحد أو علي واحد و لا أحد الشخصين و لو عن دين واحد و لكن لا يلزم معرفة الدين و مقداره و لا معرفة المضمون له أو المضمون عنه بشخصه بل يكفي المعرفة الإجمالية و الإشارة إلي واقعة علي ما هو عليه و إن لم يعلمه الضامن تفصيلا فيصح لو قال: ضمنت ما عليك من دين و إن لم يعلم قدره و لا من له الدين كما يجوز إن يقول ضمنت مالك علي الناس من ديون أو كل من له دين علي زيد فانا ضامن له و هكذا و اليه أشارت (المجلة) في مادة (630) إن كان المكفول به نفساً يشترط إن يكون معلوماً و إن كان مالا لا يشترط إن يكون معلوماً بناء عليهلو قال: انا كفيل عن دين فلان ألذي هو علي فلان تصح الكفالة و إن لم يكن مقداره معلوماً، بل قد عرفت صحة ما هو أوسع من هذا في الجهالة.
و «الضابطة» للصحة إن يقصد شيئاً له واقع يشير اليه و لو إجمالا بخلاف ما لو لم يكن له واقع معين كأحد الدينين أو أحد الشخصين فان واقعه الترديد لا التعيين.
و إلي الشرط السابع أشارت (المجلة) بمادة (631) يشترط في الكفالة بالمال إن يكون المال المكفول به مضموناً علي الأصيل يعني إن إيفائه يلزم الأصيل بناء عليه تصح الكفالة بثمن المبيع و بدل الإجارة و سائر الديون الصحيحة كذلك تصح الكفالة بالمال المغصوب،،، يتضح لك من تحريرنا القريب ضعف هذا البيان ألذي لم يميز فيه بين ضمان الذمم و الأعيان فإن ثمن المبيع تارة يكون كلياً و هو المورد المتفق علي صحة ضمانه و اخري يكون شخصياً و هو مما لا معني لضمانه عند المشهور من الفريقين إذ لا وجه عندهم لضمان العين الموجودة في الخارج و لكننا قد خرجنا لضمانها وجهاً علي نحو ضمان اليد في المغصوب و نحوه ألذي يتضمن نوعاً من التعليق محصله وجوب رد العين مع وجودها، و رد بدلها مع فقدها.
و قد أشارت (المجلة) هنا إلي ضمان الدين صريحاً و ضمان العين بذكر المغصوب و بقي بدل الإجارة و ثمن المبيع صالحاً للأمرين و وافقت المشهور عندنا في لزوم كون المضمون حقاً ثابتاً فعلياً و لا يكفيالاقتضاء و الاستعداد.
و يتحصل منها إن ضابطة ما يصح ضمانه- الدين الثابت في الذمة أو العين المضمونة ضمان يد أو ضمان معاوضة فتخرج الأمانات لأنها غير مضمونة أصلا كالعارية و الرهن فضلا عن الوديعة و الإجارة، و كذلك يخرج المبيع قبل القبض فإنه في ضمان البائع فلا دين و لا يد.
نعم يصح ضمانه بمعني أوسع و هو التعهد بتسليمه و لو أتلف الأمين الامانة و اشتغلت ذمته ببدلها صح الضمان لانه دين، و بهذا يتضح بقية ما في هذه المادة من الأمثلة حيث تقول: و كذلك تصح الكفالة بالمال المقبوض علي طريق سوم الشراء إن كان قد سمي ثمنه- و هذا من قبيل ضمان العين- و لكن لا تصح الكفالة بعين المبيع قبل القبض لانه لو تلف عين المبيع في يد البائع ينفسخ البيع و لا يكون مضموناً علي البائع الا أنّه يلزم عليه رد ثمنه إن كان قد قبضه، و كذلك لا تصح الكفالة بعين المال المرهون و المستعار و سائر الأمانات لكونها غير مضمونة علي الأصيل و لكن بعد إضاعة المكفول عن هؤلاء و استهلاكها لو قال: أنا كفيل، تصح الكفالة و أيضاً تصح الكفالة بتسليم هؤلاء و بتسليم المبيع و عند المطالبة لو لم يكن للكفيل حق حبسها من جهة يكون مجبوراً علي تسليمها الا أنّه كما إن في الكفالة بالنفس يبرأ الكفيل بوفاء المكفول به كذلك لو تلفت هذه المذكورات لا يلزم الكفيل شيء.
(مادة: 632) لا تجري النيابة في العقوبات
بناء عليه لا تصح الكفالة بالقصاص و سائر العقوبات و المجازات الشخصية و لكن تصح الكفالة بالأرش و الدية الذين يلزمان الجارح و القاتل.
يعني إن مورد الكفالة اما مال أو نفس اما القصاص و الحدود فهي حقوق إلهية و احكام شرعية و لا معني لضمانها، نعم يتصور فيها ضمان الشخص و تسليمه لا قامة الحد عليه أو القصاص فيكون من ضمان النفس و لا مانع منه و إن لم يصرحوا به، و لكن تصح الكفالة بالأرش قطعاً و الدية لا اللذين يلزمان القاتل و الجارح لأنهما مال و الذمة مشغولة به و إن كان سببه الجناية.
(مادة: 633) لا يشترط يسار المكفول عنه و تصح الكفالة عن المفلس أيضاً.
هذا مما لا كلام فيه و لا حاجة إلي بيانه انما الكلام في اعتبار يسار الكفيل- اي الضامن- و لكن مع رضا المضمون له يسقط هذا البحث و لكن لو كان معسراً أو مفلساً و رضي المضمون له به لعدم علمه بفقره و فلسه لا يبعد بل المتعين، إن يكون له الخيار.
-)
