(الباب الأوّل) في بيان عقد الكفالة
و يتسم إلي فصلين
الفصل الأوّل (في بيان ركن الحوالة)
(مادة: 680) لو قال المحيل لدائنه: حولتك علي فلان، و قبل الدائن تنعقد الحوالة.
المراد بهذا بيان إن الحوالة عقد يتركب من إيجاب المحيل بلفظ- حولتك- و قبول المحال و هو دائن المحيل و يكفي هذا في انعقاد الحوالة و كأنها تشير إلي عدم اعتبار رضا المحال عليه و هو أحد الأقوال في المسألة عندنا و لكن المشهور عند فقهاء الإمامية اعتبار رضا الثلاثة بل قيل أنّه يعتبر قبول المحال عليه مع قبول المحال فيتركب العقد من إيجاب و قبولين، و المتحصل من الأقوال هنا أربعة.
1-: اعتبار رضا الثلاثة بالإيجاب من المحيل و القبول من المحال و رضا المحال عليه و لعله المشهور.
2-: الإيجاب من المحيل و القبول من الآخرين.
3-: إيجاب المحيل و قبول المحال و عدم اعتبار رضا الثالث و لا قبوله، و هو ظاهر هذه المادة.
4-: كفاية إيجاب المحال له و المحال عليه و عدم التوقف علي رضا المحيل أو قبوله كما هو صريح المادة اللاحقة.
هذا كله بناء علي كون الحوالة عقداً بل من العقود اللازمة و الظاهر اتفاق جميع المذاهب علي ذلك و لكن خالف فيه سيدنا الأستاذ قدس سره في عروته و جعلها هي و الضمان و الوكالة و الجعالة إيقاعات لا عقوداً فقال في (كتاب الحوالة) ما نصه:
و لكن ألذي يقوي عندي انها من الإيقاع غاية الأمر اعتبار الرضا من المحتال أو منه و من المحال عليه، و هذا لا يصيره عقداً و ذلك لأنها نوع من وفاء الدين و إن كانت توجب انتقال الدين من ذمته إلي ذمة المحال عليه فهذا النقل و الانتقال نوع من الوفاء و هو لا يكون عقداً و إن احتاج إلي الرضا من الآخر كما في الوفاء بغير الجنس فإنه يعتبر فيه رضاء الدائن و مع ذلك هو إيقاع، و من ذلك يظهر إن الضمان أيضاً من الإيقاع فإنه نوع من الوفاء و علي هذا فلا يعتبر فيهما شيء مما يعتبر في العقود اللازمة و يتحققان بالكتابة و نحوها، بل يمكن دعوي إن الوكالة أيضاً كذلك كما إن الجعالة كذلك و إن كان يعتبر فيهما الرضا من الطرف الآخر الا تري أنّه لا فرق بين إن يقول: أنت مأذون في بيع داري أو قال: أنت وكيل، مع إن الأوّل من الإيقاع قطعاً، ا ه.
و في هذا الكلام مواقع للنظر بارزة، و مخالفات للقواعد جاهزة، و بيان ذلك يستدعي تمهيد مقدمة و هي إن الضابطة الّتي يمتاز بها العقود عن الإيقاعات و هي: إن كل معاملة أو عمل ذي أثر شرعي إن توقف ترتب أثره عليه علي طرفين فهو عقد و إن كفي طرف واحد فهو إيقاع فالبيع و الإجارة و نحوهما عقود لان أثرها و هو ملكية الثمن للبائع و المبيع للمشتري لا يتحقق إلا بطرفين و هما المشتري و البائع- اما العتق و الطلاق فلما كان ترتب الأثر من كل منهما لا يتوقف علي طرفين بل يكفي في حصوله طرف واحد فيترتب الأثر قهراً رضي الآخر أم لا، جعلنا كل واحد منهما إيقاعاً.
و علي هذه الضابطة فالضمان و الحوالة و الوكالة لما كان بالضرورة و الإجماع لا يكفي في حصول آثارها- و هو انتقال المال من ذمة إلي ذمة بعمل واحد بل لا بدّ من رضا الاثنين أو الثلاثة فهي عقد لا محالة، و ليت السيد رحمه اللّه جاءنا بضابطة غير هذه حتي نجعلها معياراً للفرق و التمييز و نحكم بموجبها علي تلك المعاملات- هي عقود أم إيقاعات؟
إذا اتضح هذا نقول:
أولا- إن جعل الحوالة نوعاً من وفاء الدين ممنوع صغري و كبري ضرورة إن حقيقة الحوالة انتقال الحق من ذمة إلي أخري كما عرفت،و حقيقة وفاء الدين استيفاء الحق لا نقله و وفاء الدين معاملة بين الدائن و المدين و الحوالة بينهما و بين أجنبي ثالث بينهما ثم لو سلم انها من وفاء الدين فقد ينفرد بعض الأنواع عن بعض بحكم أو أحكام و كون بعض الوفاء إيقاعاً لا يستلزم إن يكون كل وفاء كذلك الا تري أنّه لو باع المديون لدائنه طعاماً مثلًا أو غيره بالدين ألذي عليه و دفعه له كان وفاءً لدينه و لكنه بنحو البيع و العقد لا بنحو الإيقاع.
ثانياً-: إن جعل الوفاء من الإيقاع أيضاً مما لا محصل له فإنه علي التحقيق لا عقد و لا إيقاع بل هو عمل واجب و حق لازم الأداء، نعم أصل القرض عقد و لكن الوفاء من توابعه و آثاره كوجوب دفع العين المبيعة بعد البيع ألذي هو من آثار العقد و ليس هو عقد و لا إيقاع.
ثالثاً-: إن جعل النقل و الانتقال من الوفاء واضح الضعف فان الوفاء عمل المكلف و النقل و الانتقال أثر توليدي للعقد يترتب عليه قهراً.
رابعاً-: إن الوفاء بغير الجنس- عند تدقيق النظر فيه- ليس إلا معاملة ضمنية، و عقد مطوي، و الا فكيف يعقل إن يكون الطعام مثلا وفاء للدراهم أو بالعكس مع إن الوفاء يلزم إن يكون بالمثل فلا بد إن يكون هناك مبادلة بين المالين برضا صاحبي الحقين؟
خامساً-: لو سلمنا إن هذه المعاملات إيقاعات فان الإيقاع أيضاً له صيغة خاصة لا يترتب الأثر المطلوب الا بها كالطلاق و العتق و غيرهما، و الظاهر اتفاق الأصحاب علي إن الإيقاع كالعقد لا يتحقق بالكتابة و لا الإشارة الا من الأخرس ألذي لا يستطيع الكلام.
و [بالجملة] فجعل الضمان و الحوالة من الإيقاع و هم و دعوي تحققهما بالكتابة و هم في وهم.
سادساً-: إن دعوي عدم الفرق بين ما لو قال أنت مأذون ببيع داري أو قال أنت وكيل في بيعها مع إن الأوّل من الإيقاع قطعاً- غريبة جداً أما (أولا) فإن الإذن ببيع الدار أو غيرها ليس عقداً و لا إيقاعاً بل هو رخصة و إباحة بخلاف الوكالة فإنها عقد يتوقف علي طرفين و الفرق بينهما جلي ألا تري أنّه لو اذن له و المأذون رد و لم يقبل ثم باع كان البيع صحيحاً اما لو وكله ورد ثم باع كان بيعه باطلا فسنخ الأوّل سنخ الحكم و سنخ الثاني سنخ الحق و ما أبعد البون بينهما و (ثانياً) لو سلم التساوي بينهما و عدم الفرق و لكن تساويهما في جهة لا يوجب تساويهما في جميع الجهات أ لا تري إن هبة الدين و الإبراء سواء و إن كان الأوّل عقداً اتفاقاً من القائلين بصحته و الثاني إيقاعاً بلا ريب، فتدبر هذه النتف فإنها من الطرف و باللّه التوفيق.
(مادة: 681) يصح عقد الحوالة بين المحال له و المحال عليه وحدهما،
مثلا- لو قال أحد لآخر: خذ مالي علي فلان من الدين و قدره كذا قرشاً حوالة عليك، فقال له الآخر: قبلت، أو قال له: اقبل الدين ألذي لك بذمة فلان و قدره كذا قرشاً حوالة علي، فقبل تصح الحوالة حتي أنّه لو ندم المحال عليه بعد ذلك لا تفيد ندامته.
يعني يكون المحال هو المحيل كما في المثال الأوّل أو المحال عليه كما فيالمثال الثاني فيتقوم العقد من اثنين فقط، و هذا كلام غير موضح و لا منقح فان المحال عليه في المثالين إن كان عنده مال للغائب المديون فلا يصح أن يدفع حقه لدائنه الا برضاه و بعبارة اجلي لا تبرأ ذمة المحال عليه من حق غريمه الا برضاه و تحويله و لا اثر لتحويل دائنه بغير علمه و رضاه كما هو واضح و إن لم يكن عنده مال له بل كان بقبوله متبرعاً فهو و إن صح بدون علم الغائب و رضاه و لكنه خارج عن باب الحوالة و يدخل في باب الضمان سواء جعلناه ضم ذمة إلي ذمة أو نقل حق من ذمة إلي أخري، و حينئذ فالمثالان إما حوالة باطلة أو ضمان صحيح، و قد اعتبرت مادة (682) علم المحال عليه و رضاه حيث تقول: الحوالة الّتي أجريت بين المحيل و المحال له وحدهما إذا أخبر بها المحال عليه فقبلها صحت و تمت مثلا- لو أحال أحد دائنه علي آخر و هو في ديار اخري فبعد اعلام المحال عليه إن قبلها تتم الحوالة اعتبرت مادة (683) علم المحال و رضاه إذ تقول الحوالة الّتي أجريت بين المحيل و المحال عليه تنعقد موقوفة علي قبول المحال له مثلا- لو قال أحد لآخر: خذ عليك حوالة ديني ألذي بذمتي لفلان و قبل المحال عليه ذلك تنعقد الحوالة موقوفة فإذا قبلها المحال له تنعقد.
