الباب الأوّل في «عقد الكفالة
و يحتوي علي فصلين»
الفصل الأوّل «في ركن الكفالة»
(مادة: 621) تنعقد الكفالة و تنفذ بإيجاب الكفيل فقط
و لكن إن شاء المكفول له ردها فله ذلك و تبقي الكفالة ما لم يردها المكفول له و بهذه الصورة لو كفل أحد و طلب المكفول له في غيابه و مات قبل وصول خبر الكفالة اليه و يطلب الكفيل بكفالته هذه و يؤاخذ بها.
ذهب جماعة من متأخري فقهائنا إلي كفاية الإيجاب و عدم لزوم القبول العقدي من المضمون له اي المكفول له بل يكفي رضاه سابقاً أولا حقاً أو مقارناً و حينئذ فلا يلزم فيه ما يلزم في سائر العقود اللازمة من صيغة خاصة و توالي الإيجاب و القبول و غير ذلك و هذا هو المعني المعقول و لعله هو مراد أرباب (المجلة) و إن كانت العبارة قاصرة عنه فان رضا صاحب الحق أي المكفول له لا بد منه و لا يكفي عدم رده و لا يلزم الكفيل بها مع عدم إحراز رضا المكفول له فلو مات قبل العلم برضاه فالكفيل غير مشغول الذمّة و قولهم: إن الكفيل يطالب بكفالته و يؤاخذ بها غير سديد كما هو واضح بأقل تأمل، بل قد يكون في بعض الظروف و الاعتبارات رضا المكفول اي المضمون عنه معتبراً أيضاً كما لو كان من ذوي الشأن و يكون عليه حزازة في ضمان هذا الضامن ألذي هو أحط منه درجة عند الناس فلا ينتقل الحق من ذمته الا برضاه.
[مادة: 622] إيجاب الكفيل يعني ألفاظ الكفالة هي الكلمات الّتي تدل علي التعهد و الالتزام في العرف و العادة
مثلا لو قال كفلت أو انا كفيل أو ضامن الكفالة،،، عقد الضمان أو الكفالة له صيغ خاصة عليه صراحة و بالمطابقة و هي- كفلت و ضمنت، و انا متعهد و انا ضامن- و له صيغ تدل عليه بالالتزام كقوله: حقك علي فلان هو علي و أنا مشغول لك به، و أشباه هذا، و الجميع كاف علي حد سائر العقود اللازمة عندهم و إن كان الأحوط بل الأقوي لزوم الاقتصار علي الصيغ الصريحة أو القريبة منها.
اما المجازات البعيدة و استعمال ألفاظ عقد في آخر كما لو استعمل لفظ الحوالة و أراد منه الكفالة بقرينة أم بغير قرينة فالأصح عدم انعقاد تلك المعاملات الخاصة بها و عدم تحقق تلك الحقائق باستعمالها.
(مادة: 623) تكون الكفالة بالوعد المطلق أيضاً
انظر مادة (84) مثلا لو قال: إن لم يعطك فلان طلبك فانا أعطيك تكون كفالة فلو لم يعطه يطالب الكفيل.
ذكرنا في تلك المادة إن المواعيد عندنا غير لازمة، نعم يستحب الوفاء بالوعد استحباباً شرعياً و يجب الوفاء به وجوباً اخلاقياً، فقوله:
إن لم يعطك فلان فانا أعطيك، و عدلا التزام و لا عقد لازم و ليس بكفالة و لا ضمان انما الضمان إن يقول: انا ملتزم أو متعهد أو ضامن و ما إلي ذلك من الألفاظ الصريحة بالعهدة و إشغال الذمة.
هذا فساد من هذه الناحية و فساد من ناحية أخري و هي إن العقود اللازمة بل مطلقاً عند الفقهاء لا تحتمل التعليق سيما الضمان فلا يصح إن يقول: انا ضامن إن رضي أبي، و انا ضامن إن لم يعطك المديون، بل يشترطون في الضمان التنجيز كما سيأتي، و استدلوا له بالإجماع تارة- و تحققه غير معلوم- و بمنافاة العقد للتعليق أخري لأن أثر العقد يلزم إن يكون متصلا به غير منفك عنه، و فيه إن الأثر الخاص- اعني الالتزام أو التعهد- في ذلك التقدير أيضاً متصل بالعقد غير منفك عنه فكما يجوز التوقيت في الضمان كقوله: انا ضامن بعد شهر أو بعد سنة يلزم جواز انا ضامن إن قبل أبي أو إن لم يعطك غريمك فيكون نظير ضمان العهدة في الأعيان فإنه ضمان في الحقيقة ضمان معلق علي التلف كما مرت الإشارة إليه في قاعدة اليد فتدبره.
و إلي الضمان الموقت أشارت مادة (624) لو قال: انا كفيل من اليوم إلي الوقت الفلاني تنعقد منجزة حال كونها كفالة موقتة، و مادة (625) كما تنعقد الكفالة مطلقة تنعقد بقيد التعجيل و التأجيل يعني مقيدة بالحال أو بالوقت الفلاني- كل ذلك لإطلاق أدلتها المقتضي لجوازه كما يقتضي جواز تعدد الكفلاء عرضيين كما لو كفل شخصاً واحداً جماعة، و طوليين كما لو كفل الكفيل كفيل و هكذا و يكون حال أولئك و هؤلاء حال الواجب الكفائي إن ادي واحد سقط عن الجميع و الا فالجميع ذممهم مشغولة علي نحو البدلية و كما في تعاقب الأيدي علي العين الواحدة كما حقق في محله و اليه أشار بمادة (626) يصح إن يكون للكفيل كفيل و مادة (627) يجوز تعدد الكفلاء.
