الفصل الرابع في (بيان حكم الشفعة)
مادة «1036» يكون الشفيع مالكا للمشفوع.
تحرير هذا البحث علي طرز جديد، و أسلوب مبتكر، هو انك بعد مراجعة ما مر عليك من مباحث الشفعة تستطيع إن تتصور لتكوين حق الشفعة و ولادته و نشوه و ارتقائه ثلاث مراحل (المرحلة الأولي) أسباب تكونه في طور القوة و الاستعداد و عمدة تلك الأسباب الشركة في العقار بنحو الإشاعة «المرحلة الثانية» وجوده بنحو الفعلية و التحقق و ذلك يحصل بالبيع علي الأجنبي فإذا باع الشريك حصته علي الأجنبي تحقق له حق الشفعة فعلا، (المرحلة الثالثة) استثمار ذلك الحق و استعماله و هو إن يأخذ بالشفعة فإذا دفع الثمن إلي المشتري ملك الحصة قهرا عليه و وجب إن يتخلي عنها، «فالأولي» قوة و «الثانية» فعلية و وسيلة «و الثانية» غاية و إن شئت قلت الاولي «غرس» و الثانية «شجرة» و الثالثة «ثمرة» فإنه بعد تحقق المرحلتين إن دفع الثمن فقد ملك و أخذ الفائدة و الا سقط ذلك الحق ألذي تكون له بتلك الأسباب و لعل إلي بعض هذا تشير المجلة بقولها: يكون الشفيع مالكاللمشفوع بتسليمه الثمن و لكن قوله «بالتراضي» لا محل له إذ ليس له الامتناع و لا تتوقف ملكية الشفيع علي رضاه و غايته أنّه إذا امتنع عن قبض الثمن و عن رفع اليد عن المشفوع به يراجع الشفيع الحاكم كما يراجع في سائر موارد الممتنعين عن أداء الحق، و رفع أيديهم عن مال غيرهم لا لخصوصية في الشفعة و لا من أجل إن التملك موقوف علي مراجعة الحاكم كما يظهر من عبارة المجلة فتدبره: ثم إن هذا التملك القهري علي المشتري- الاختياري للشفيع ليس بيعا و شراء آخر و لا صلحا و لا عقدا من العقود بل هو معاملة أخري من المعاوضات جعلها الشارع بهذا النحو و بتلك الكيفية و لكنها بمنزلة الشراء في قضية دفع الثمن و أخذ المثمن و هذا المقدار لا يكفي في ترتب جميع آثار البيع فيشكل في مادة (1037) تملك العقار بمنزلة الشراء ابتداء بناء عليه الاحكام الّتي تثبت بالشراء ابتداء كالرد بخيار الرؤية و خيار العيب تثبت في العقار المأخوذ بالشفعة أيضا،، و تحرير هذا البحث بصورة وافية إن النظر في قضية الخيارات في باب الشفعة يقع في ثلاث جهات ما أشارت [المجلة] الا إلي النزر الضئيل منها «الاولي» في الخيارات بين البائع و المشتري و أنّه هل تثبت الشفعة بمجرد العقد أو لا تثبت الا بعد انقضاء زمن الخيار فنقول إن الخيار اما إن يكون للبائع فقط أو للمشتري كذلك أو لهما فان كان للبائع فقد قال بعض أصحابنا أنّه لا شفعة حتي ينتهي الخيار لان الانتقال و إن حصل و لكنه متزلزل فلا شفعة إلا بعد استقراره و كذا لو كان الخيار للبائع فقط اما لو كان الخيار للمشتري فقط فقد استقر من جهةالبائع و لزم فتأتي الشفعة و هو كما تري فيه للخدشة مجال واسع و التحقيق إن الشفعة تدور مدار العقد المؤثر للانتقال و تزلزله لا يمنع منها بأي وجه كان نعم علي القول بان الخيار يمنع من أصل الانتقال بالعقد و لا يحصل اثر البيع الا بانقضاء زمن الخيار يتم ما ذكر.
[الثانية] أنّه لو كان للمشتري خيار و أخذ الشريك بالشفعة هل يسقط خياره لعدم الفائدة له من اعمال الخيار إذ ليس قصده الا استرداد الثمن و لا أقل من تخلصه بالفسخ من عهدة التدارك للشفيع فان الشفيع يأخذ من المشتري لا من البائع و عليه تدارك المبيع لا علي البائع و هذا هو الأقوي.
[الثالثة] بعد إن كان مما لا ينبغي الإشكال في إن الخيارات العامة كخيار العيب و الغبن و الرؤية و الشرط و أمثالها مما يعم دليلها جميع المعاوضات بيعا أو غيره تجري في الشفعة ضرورة انها و إن لم تكن بيعا و لكنها لا تخرج عن حظيرة المعاوضات فكما يثبت للمعاوضات يثبت للشفعة إنّما الكلام في الخيارات الخاصة بالبيع كخيار المجلس مثلا هل يجري في الشفعة و حيث علمنا إن الشفعة ليست بيعا قطعا و إن خيار المجلس يختص بالبيع نتج من هاتين المقدمتين عدم الريب في عدم جريان خيار المجلس و خيار التأخير و نحوهما فيها و بهذا ظهر أنّه لو ظهر في المبيع المشفوع به عيب بعد الأخذ فإن كان الشفيع و المشتري قد كانا عالمين به فلا خيار و إن كانا جاهلين فالخيار للشفيع فان رده علي المشتري كان له الخيار أيضا و لو كان المشتري عالما به دون الشفيع كان للثاني الخيار فقط ثم بعد إن عرفت إن الشفعة حق و انها حق مالي تعرف يقينا انهاتورث بموت من له الحق و يشملها عموم (ما ترك الميت من حق فهو لوارثه) فلو مات الشفيع قبل إن يأخذ سواء بعد علمه أو قبله حيث لا ينافي الفورية العرفية كان لوارثه أن يأخذ بها لأنها حق مالي و كل حق مالي يورث أما أرباب المذاهب فقد اختلفوا فالمنقول عن الحنفي أنّه لا يورث و عليه جرت (المجلة) مادة (1038) لو مات الشفيع قبل إن يكون مالكا للمشفوع لم ينتقل حق الشفعة إلي ورثته،،، و وافقهم جماعة من عظماء فقهائنا المتقدمين استنادا إلي رواية طلحة بن زيد و هي ضعيفة السند مهجورة عند الأكثر و قد استقر المذاهب أخيرا علي إن الشفعة تورث كسائر الحقوق المالية و وافقنا عليه مالك و الشافعي،،،
مادة [1039] لو بيع المشفوع به بعد طلب الشفيع- يسقط حق شفعته،
بيع المشفوع به بعد طلب الشفيع انما يصح حيث لم يدفع الشفيع الثمن اما مع دفع الثمن فقد عرفت أنّه يملكه و ينتقل من ملكية المشتري و لا حق له في البيع أصلا إلا فضولا عن الشفيع
مادة «1040» لو بيع ملك عقاري آخر متصل بالملك المشفوع لا يكون شفيعا لهذا العقار الثاني،،،
قد عرفت إن الجوار لا اثر له في ثبوت الشفعة حتي بعد تملك الشفيع فضلا عما قبله،،،
مادة «1041» الشفيع اما إن يأخذ الجميع أو يترك الجميع و ليس له التبعيض
و لعل هذا من المتفق عليه عند جميع المذاهب حتي الإمامية
مادة (1042) ليس لبعض الشفعاء إن يهبوا حصتهم لبعض و إن فعل أسقط حق شفعته،،،
هذا المنع لا وجه له و الناس مسلطون علي أموالهم يهبون و يبيعون لمن شاءوا نعم إذا نقل الشريك حصته إلي شريكه أو الأجنبي زال عنه حق الشفعة لزوال الموضوع و هو الشركة و هذا جد واضح، إنّما الاشكال و المعضل فيما لو باع أو وهب بعد بيع شريكه و قبل الأخذ حيث لا ينافي الفورية يعني باع أحد الشريكين حصته قبل إن يعلم بان شريكه قد باع قبله فهل له إن يأخذ بالشفعة مع أنّه قد باع حصته أم لا «وجهان» للأول الاستصحاب و للثاني زوال الموضوع بل زوال علة الحكم فان الغرض من الشفعة إن لا يدخل علي الشريك شريك أجنبي قد لا يتلايم معه و لا يحسن معاشرته و هذا الوجه قوي و إن كان الاستصحاب أيضا لا يخلو من قوة و المسألة كما قلنا مشكلة.
مادة «1043» إن أسقط أحد الشركاء حقه قبل حكم الحاكم فللشفيع الآخر إن يأخذ تمام العقار،،،
لا نعرف لهذا الفرق وجها بل الشفيع إذا أسقط حقه قبل الحكم أو بعده فقد سقط حقه و صارت الشفعة للباقين علي القول بثبوتها مع التعدد.
مادة «1044» لو زاد المشتري علي البناء المشفوع.
هذا نظير من اشتري عينا للبائع خيار فيها و أحدث المشتري فيها بناء أو صبغا أو غير ذلك فان تصرفه مشروع و إذا فسخ البائع بخياره لزمه التدارك و دفع قيمة ما أحدثه المشتري و ليس له إن يجبره علي القلع بعد إن كان تصرفه مشروعا و للمشتري إن يمتنع عن رده إلي البائع قبل أخذ حقه و هكذا الكلام بعينه في الشفيع مع المشتري كما نصت عليه«المجلة» فالشفيع بالخيار إن شاء ترك و إن شاء تملك المشفوع بإعطاء ثمنه و قيمة الأبنية و الأشجار.
إلي هنا انتهت مواد المجلة في كتاب الشفعة
و قد بقي بحثان مهمان تعرض لهما الفقهاء
منا و من القوم و لم تتعرض لهما «المجلة» أصلا و لو علي سبيل الإيجاز
(الأوّل) الحيل الشرعية الموجبة لسقوط الشفعة
و حيث اننا لا نحب الحيل مهما كانت و الناس بحمد اللّه قد أصبحوا أحيل من إن يحتاجوا إلي من يعلمهم الحيلة فلا حاجة إلي إن نسقي السيف سما و نضع ضغثا علي ابالة إذا فترك هذا البحث اولي، و يكفي لمن يريد التخلص من شفعة الشريك إن يستبدل البيع بالصلح أو الهبة المعوضة بناء علي ما هو الحق من انها ليست بيعا و إن العوض لذات الهبة لا للعين و البيع مبادلة مال بمال و هنا مبادلة عمل بعمل و المال تبع غير مقصود بالأصالة.
(البحث الثاني) مسائل النزاع و الخلاف
ألذي اعتادت (المجلة) إن لا تذكر منه شيئا في كل كتاب مع أهميته اما فقهاؤنا رضوان اللّه عليهم فقد التزموا علي الغالب في متون مؤلفاتهم و مختصراتها فضلا عن الموسوعات و المطولات إن يذكروا آخر كل كتاب من البيع و الإجارة و سائر العقود- عدة مسائل من أنواع الخلاف و التنازع بين المتعاقدين كتمرين للفقيه علي القضاء و الحكم و قد ذكروا في آخر كتاب الشفعة جملة وافية من مسائل التنازع المتصورة فيها بعضها واضحة و بعضها في غاية الإشكالفمن تلك المشكلات- ما لو ادعي المشتري زيادة الثمن فقال مثلا اشتريته بمائة و أنكر المشتري فقال بخمسين فظاهرهم الاتفاق علي إن البائع معزول في هذه القضية فلا يقبل قوله أصلا سواء شهد للمشتري أو للشفيع لأنه في المقام متهم من جهة التدارك أو غيرها و هو و إن كان علي إطلاقه محل نظر واضح و لكن لنفرض الكلام فيما لو لم تكن شهادة للبائع اما لموته أو غيبته أو نحو ذلك فان كانت لأحدهما بينة فهي المتبعة و إن لم تكن فقد تعقدت القضية و اعضلت و لذلك اضطربت كلمات الأصحاب أشد الاضطراب و قام الخلاف علي ساق في هذه و في نظيرتها و هي ما إذا اختلف المشتري و البائع في الثمن ألذي جري عليه العقد زيادة و نقيصة، و سر الإعضال في القضية إن من المعروف و الواضح المكشوف إن طالب الزيادة في كل مقام هو المدعي و إن منكرها هو المنكر و علي هذا الملاك فالمشتري المدعي لزيادة الثمن هو المدعي و الشفيع هو المنكر فيكون القول قوله بيمينه، و نظرا إلي إن المشتري لا دعوي له علي الشفيع أصلا و المدعي هو ألذي لو ترك ترك و هذه صفة الشفيع هنا فإنه هو ألذي يطالب و يريد انتزاع العين من مالكها المشتري قهرا عليه و الأصل عدم تسلطه علي مال الغير بقوله و بالمقدار ألذي يدعيه فبهذا الملاك صار الشفيع مدعيا لا منكرا و يلزم إن يكون القول قول المشتري لا قوله، فتعارضت الجهات و تدافعت الأصول و قامت الحيرة في إن لأيها الترجيح؟ و علي ايها يكون العمل؟ فمال كل فقيه إلي جهة و أخذ كل واحد بترجيح ناحية و تضاربت الأفكار و كثر الرد و الإيرادحتي إن بعض فقهائنا المتأخرين كتب فيها ما يقرب من عشر صفحات من كتابنا هذا؟ و المسألة هنا خالية من النص نعم في قضية تنازع المشتري و البائع وردت رواية بتقديم قول البائع و قد عمل بها جماعة من الأساطين علي ضعف سندها و أراد جماعة إن يطردوها حتي إلي مسألتنا هذه اعني تنازع الشفيع و المشتري و لعله أشبه بالقياس و هو تعدية حكم موضوع إلي موضوع آخر،،،؟ و ألذي نراه بعد هذا كله إن القول قول المشتري بيمينه لا قول الشفيع فإنه هو المدعي و إن أنكر الزيادة و لكنه يدعي استحقاق العين بذلك المقدار و الأصل عدمه مضافا إلي أنّه هو المطالب و هو ألذي لو ترك ترك و المشتري لا يدعي عليه شيئا و لا يطالبه بشيء و ليت الشفيع تركه و مضي لسبيله، و كل هذا واضح و انما أوقع الارتباك قضية دعوي الزيادة من المشتري فأوهم أنّه مدع مع أن قضية الزيادة ليست بميزان مطرد نعم الغالب إن مدعي الزيادة يكون مدعيا و منكرها هو المنكر و لكن لا يتمشي ذلك في كل مورد فإن قضية البائع و المشتري هناك و قضية الشفيع و المشتري هنا لها خصوصية أخري قلبت القضية و غيرت مجاري الأصول فتدبرها جيدا و به المستعان.
و علي هذا يبتني ترجيح احدي البينتين علي الأخري لو قدماها معا فان قلنا بان القول قول الشفيع و قلنا بتقديم بينة الداخل قدمت بينته و الا فبينة المشتري و العكس بالعكس و التحقيق موكول إلي محله.
(و منها) ما لو أقر أحد الشريكين بأنه قد باع حصته من أجنبي و أنكر الأجنبي الابتياع
قيل تثبت الشفعة نظرا إلي الإقرار و قيل لا تثبت
لأنها موقوفة علي ثبوت الابتياع و تحقق الانتقال و لم يثبت، و التحقيق أنّه يلزم إن يعلق ثبوت الشفعة علي ثبوت البيع فان حكم علي الأجنبي ببينة و نحوها أنّه قد ابتاع تثبت الشفعة و الا فلا و الإقرار وحده هنا لا يكفي،،،
(و منها) ما لو اختلف الشريكان في التقدم و التأخر
و فيها صور كثيرة فادعي إن شريكه قد اشتري بعده فله حق الشفعة عليه فأنكر ذلك حلف المنكر إن ليس لخصمه حق شفعة عليه و لا يلزمه اليمين أنّه قد اشتري قبله اما لو ادعي كل منهما أنّه قد اشتري قبل الآخر لتكون له الشفعة فالقضية من باب التداعي يتحالفان إن لم تكن بينة فتثبت الشركة و تسقط الشفعة و كذا إذا جاء كل واحد ببينة اما لو انفرد أحدهما بها فالشفعة.
(و منها) ما لو اعترف البائع و المشتري إن الثمن المعين غصب و البيع فاسد و أنكر الشفيع و لا بينة
فاللازم رد العين حسب اعترافهما إلي المالك و الشفيع يأخذ الشقص بالشفعة و يدفع مثل الثمن أو قيمته إلي المشتري فيدفعه إلي البائع يأخذه مقاصة عن شقصه و اعترافهما لا اثر له في حق الشفيع لأنه إقرار في حق الغير فان ادعيا عليه العلم يحلف أنّه لا يعلم بكونه غصبا، اما لو اعترف البائع و الشفيع دون المشتري أو الشفيع و المشتري دون البائع فلا شفعة و يستخرج باقي حكم هذه الصور بالتأمل من الفقيه الماهر و قد ذكر فقهاؤنا قدست أسرارهم هنا فروعا كثيرة، و فروضا نادرة، تدل علي غزارة علم، و نابعية فضل و فقاهة عالية لا احسبها توجدعند امة من الأمم و من أراد تصديق ذلك فليراجع الموسوعات من كتب الإمامية إن كان من أهل الفن ليعرف اننا لم نذكر لهم الا بعض ما يستحقون، و جزي اللّه جميع علماء المسلمين و عامة فقهائهم خير جزاء المحسنين و نفعنا بعلومهم و جمعنا و إياهم في الرفيع الأعلي مع النبيين و الشهداء و الصديقين و حسن أولئك رفيقا، و نختم هنا كتاب الشفعة راغبين اليه تعالي في أن يشفع فينا أولياءه الذين لا يشفعون الا لمن ارتضي و آخر دعواهم إن الحمد للّه رب العالمين.
