الفصل الثاني في (بيان شرائط الشفعة)
(الأوّل) مادة (1017) يشترط إن يكون المشفوع به ملكا عقاريا ..
الظاهر اتفاق أرباب المذاهب علي هذا الشرط فلا تثبت الشفعة في المقولات مطلقا و لا في الأبنية و المغروسات لا تبعا للأرض اما عند الإمامية فالأخبار الواردة في هذا مختلفة أشد الاختلاف ففي كثير حصرها بالعقارات و في بعضها التعدي إلي الحيوان و في جملة منها التعدي إلي خصوص العبد و لكن
قد استقر المذهب من زمن المحقق و العلامة رضوان اللّه عليهما حتي كاد ينعقد الإجماع عندنا أخيرا علي عدم ثبوتها في المنقولات مطلقا الا ما يتبع الأرض و عليه فيصح إن يقال إن إجماع المسلمين اليوم علي عدم الشفعة في المنقولات الا ما يتبع الأرض فلو كانت الغروس ملكا لاثنين و الأرض لثالث فلا شفعة اما لو كانت مع الغروس لاثنين فباع أحدهما الأرض أو الغروس معها فللشريك إن يشفع كما تشعر به مادة (1019) و نصت عليه مادة (1020)
«الثاني» (1018) يشترط إن يكون المشفوع به ملكا أيضا
- أي لا وقفا و قد اختلف أصحابنا رضوان اللّه عليهم أشد الخلاف في ثبوت الشفعة في العين المشتركة بين الوقف و الملك الطلق فيما لو وقع البيع علي الملك الطلق أو وقع علي الوقف لو حصل المسوغ لبيع الوقف فبين قائل بثبوتها مطلقا مع وحدة الموقوف عليه و تعدده في الصورتين و بين قائل بعدمها مطلقا كذلك و بين مفصل فتثبت مع الوحدة و تنتفي مع التعدد، أو في الصورة الأولي دون العكس أو بالعكس، و تمسك كل قائل لدعواه بوجوه لا يخلو كل واحد منها من خدشة (و خلاصة التحقيق) من ذلك المخض إن أصل الشفعة لما كانت عبارة عن تملك الشفيع الحصة من المشتري قهرا عليه و هذا حكم علي خلاف الأصل و العمومات الّتي تنص علي إن الناس مسلطون علي أموالهم و ليس لإنسان أن يملك مال غيره قهرا عليه، إذا فلا بد من الاقتصار في هذا الحكم المخالف للأصل علي مورد اليقين و المتيقن ما إذا كان الشريكان يملكان ملكاطلقا اما في الوقف شفيعا أو مشفوعا به فمشكوك و الأصل عدم ثبوت الحق فلا شفعة في مقام الوقف مطلقا و ما ذكرته «المجلة» وجيه متقن.
(الثالث) مادة (1021) الشفعة لا تثبت الا بعقد البيع ..
يعني يشترط إن يكون انتقال الشقص بالبيع اما لو كان بغيره من عقود المعاوضات أو غيرها كالهبة و نحوها فلا شفعة حتي في الهبة المعوضة لما عرفت في كتاب الهبة إن المعوض ليس للعين الموهوبة حتي تكون كالبيع بل هو عوض لنفس الهبة فالتعاوض بين الهبتين لا بين الموهوبين و هذه من دقائق فقه الإمامية فتدبره، و منه ظهر الخدشة في مادة (1022) الهبة بشرط العوض في حكم البيع .. نعم يتفرع علي اشتراط الانتقال بالبيع و خروج غيره.
مادة (1023) لا تجري الشفعة في العقار ألذي ملك لآخر بلا بدل
كتملك أحد عقارا بلا عوض ..
(الرابع) مادة (1024) يشترط إن يكون للشفيع رضا،،،
و لم تحسن (المجلة) التعبير عن هذا الشرط فجاء مختل اللفظ و المعني- فان الرضا بالبيع لا يسقط الشفعة بل يولدها و لو لا البيع لم تكن شفعة و انما يسقطها إسقاطه لها أو تماهله عن الأخذ بها بناء علي ما سيأتي من الفوزية و قد حصل مثل هذا الوهم لبعض أساتيدنا فقال في حواشيه علي التبصرة لو اذن في البيع معرضا فالأقوي البطلان اي بطلان الشفعة و كذا فيما لو بارك أو شهد إذا ظهر منه الاعراض انتهي، و كنا قد علقنا عليها ما نصهالشفيع يأخذ من المشتري لا من البائع فإذنه كاعراضه لعله وصلة إلي غرضه، و مثله لو بارك أو شهد فالشفعة في الجميع ثابتة فتدبره جيدا و كذا لا يلزم سقوط الشفعة لو كان وكيلا للبائع في البيع بل كل ذلك محقق لموضوعها لا مسقط لها نعم لو استأجر من المشتري سقطت، و وجهه واضح و كذا لو اعرض عن المشتري بعد علمه بشرائه و لم يبادر إلي الأخذ سقطت شفعته لفوات الفورية لا للاعراض فتدبره.
الخامس (مادة 1025) يشترط إن يكون البدل مالا معلوم المقدار
بناء عليه لا تجري الشفعة في العقار ألذي ملك بالبدل ألذي هو غير مال كبدل اجرة الحمام إلي آخرها،،، اعتبار معلومية البدل اي الثمن ليس شرطا في أصل ثبوت الشفعة و انما هو شرط في إعمالها أي الأخذ بها احترازا عما لو جهل الثمن لغيبة البائع أو المشتري أو موتهما بحيث لم يعلم بمقدار الثمن فإنه لا يمكن الأخذ بها فسقوطها في مثل ذلك من جهة تعذر العمل بها لا بمعني أنّه إذا لم يعلم مقدار الثمن حين البيع أو حين قوله شفعت تكون باطلة بل له إن يقول شفعت بالثمن ألذي اشتريت به مهما كان، و توهم لزوم الغرر مدفوع بأنه ربما يكون عالما إجمالا بان الثمن عادلا و أنّه لا يزيد علي ثمن المثل الا قليلا، و علي كل حال فهذا الشرط قد ذكره فقهاؤنا أيضا و لكن يلزم إن يحمل علي المعني ألذي ذكرنا لا علي ما يتراءي من المجلة و غيرها من أنّه شرط في عداد سائر الشروط لأصل ثبوت حق الشفعة مثل كونه عقارا و إن الانتقال بالبيع و نحوها (هذا أولا) (و ثانيا) فلو سلم إنالمعلومية شرط كسائر الشروط و لكن ألذي يصح إن يتفرع عليه أنّه لو شفع و هو جاهل بمقدار الثمن لم تؤثر شفعته لا عدم جريانها فيما إذا كان البدل غير مال كالدار الّتي ملكت بدل اجرة الحمام «و ثالثا» لا أدري لما ذا صارت اجرة الحمام ليست بمال و اجرة الحمام لا يخلو اما إن تكون نقودا و هي مال بلا اشكال و اما إن تكون عروضا كدار مثلا و هي مال أيضا بلا ريب و بدلها و هو منافع الحمام أيضا مال لان معيار المال عند العرف هو ما يبذل المال بإزائه أي ما يبذل أحد النقدين بدلا عنه و من المقطوع به إن منافع الحمام يبذل الدراهم و الدنانير بإزائها فهي مال فالمنافع مال و أعواضها من نقود و عروض أيضا مال حتي الدار فلما ذا لا تجري الشفعة لو كان فيها شقص للغير فباعها و كذلك الدار لو ملكت شقصها المرأة مهرا ثم باعته فلشريكها إن يشفع نعم لو ملكته مهرا لم يكن للشريك شفعة لأنها لم تملكه بالبيع و هو من أهم شرائط الشفعة كما عرفت، فهذا الشرط مضافا إلي أنّه لا محصل له ساقط بالكلية كسقوط
(الشرط السادس). مادة «1026» يشترط إن يزول ملك البائع عن البيع بناء عليه،،،
فإنه فضلة مستدرك إذ البيع الفاسد ليس بيعا حتي علي القول بالأعم فإنه ليس الفاسد بمراد في هذه الموارد الّتي يدور الحكم فيها علي الانتقال لا علي اجراء العقد فقط و الفاسد عندنا غير مؤثر كالباطل علي ما سبق في محله اما البيع الخياري فلا يمنع من الأخذ بالشفعة بل للشفيع يأخذ و للبائع إن يعمل خياره إذا شاء و لو كان الخيار للمشتري انتقل مع الشقص إلي
الشفيع إن شاء عمله و إن شاء ترك إذا فلا فائدة بهذا الشرط و هو مستدرك استدراك.
مادة (1027) لا تجري الشفعة في تقسيم العقار.
فقد مر انها لا تثبت الا بالبيع، و القسمة ليست بيعا فذكره مستدرك.
إلي هنا انتهت شروط الشفعة في «المجلة» و تبقي شروط اخري لم تذكرها و لعل إجماع الإمامية أخيرا علي اعتبارها في ثبوت أصل هذا الحق (الأوّل)، إن لا يزيد الشركاء علي اثنين و في المتقدمين من يذهب إلي ثبوتها حتي مع التعدد و لكن انعقد إجماع المتأخرين ظاهرا علي اعتبار الاثنين لا غير «الثاني» إن يكون الشفيع مسلما لو كان المشتري مسلما، فلا شفعة لكافر علي مسلم و للمسلم الشفعة عليه، (الثالث) قدرته علي الثمن أو بدله حالا إن كان البيع حالا، اما لو كان مؤجلا فاما يدفعه حالا و الا يلزم بكفيل- بالإيفاء عند حلول الأجل، ثم أنّه لا يشترط في الشفيع اي من له حق الشفعة البلوغ و لا الرشد فيثبت للصبي مطلقا و للمجنون و للسفيه و يأخذ لهم الولي مع المصلحة و لو أهمل كان لكل واحد منهم إن يشفع بعد زوال العذر خلافا لما في المجلة (1025) يطلب حق شفعة المحجورين وليهم و إن لم يطلب الولي حق شفعة الصغير فلا تبقي له صلاحية طلب حق الشفعة بعد البلوغ فان هذا علي إطلاقه غير صحيح نعم لو إن الولي أهمل اعماله من جهة عدم المصلحة في ذلك الوقت اتجه سقوطها بعد البلوغ اما لو كان تقصيرا من الولي فلا سقوط لانه حق مالي ثابت فان لم يعمله الولي
استوفاه صاحب الحق بعد كماله و ارتفاع المانع
