الفصل الثاني في (بيان المسائل المتعلقة بغصب العقار)
مادة «905» المغصوب إن كان عقارا يلزم الغاصب رده،،،
هذا الحكم لا يختص بالعقار بل كل عين مغصوبة يلزم ردها و في التعبير بنقصان القيمة تسامح بل الاولي إن يقال لو نقصت القيمة لنقصانالعين اما نقصان القيمة السوقية مع بقاء العين علي حالها فقد عرفت إن الأشهر بل لعل الاتفاق علي عدم ضمانها.
مادة «906» إن كان المغصوب أرضا و أشاد الغاصب عليها بناء أو غرس أشجارا،،،
هذه أيضا عامة في كل مغصوب أحدث الغاصب زيادة فيه و بالجملة فإن العقار لا يختلف عن غيره من الأعيان من حيث الحكم نعم يختلف عنها في بعض جهات الموضوع فإن الأرض مثلا لا يمكن إن يعرضها التلف الحقيقي أصلا بل يعرضها التلف الحكمي كما لو غمرتها المياه أو انقطع عنها الماء فلا يمكن الانتفاع بها أو صارت سباخا لا تصلح للزرع و أمثال ذلك و هذا لا يفرده عن غيره من الأعيان التالفة حكما بل الحكم في الجميع واحد و هو الرجوع عند التلف الحكمي إلي المثل أو القيمة و الغالب في الأراضي أنها قيمية كالحيوان،،، فالعقار كغيره يجري فيه الغصب و تلحقه احكامه و لكن حكي بعض الشراح عن الشيخين و أحسبه يعني أبا حنيفة و أبا يوسف عدم جريان الغصب فيه و صار عندهم من القواعد المقررة- إن العقار لا يغصب لانه لا ينقل و لا يحول من مكانه فلا تزال اليد فيه كالأعيان الّتي تؤخذ من صاحبها بفعل يحدثه الفاعل في العين اما العقارات فتؤخذ من صاحبها يفعل يحدثه الفاعل في الملك إلي إن قال: لذلك إذا أبعد رجل آخر من داره أو منعه من دخولها و تلفت لا يضمن و كان (المجلة) جرت علي ذلك بقولها: و إذا طرأ علي قيمة ذلك العقار نقصان بصنع الغاصب و فعله يضمن قيمته، فان التقييد بفعل الغاصب إشارة إلي إن
الضمان ضمان إتلاف لا ضمان يد و غصب فلو تلفت تلفا سماويا لم يضمن و لا أظن أن وهن هذا الكلام يخفي علي ذي مسكة، و ليت شعري من ألذي اشترط في حقيقة الغاصب النقل و التحويل و هل الغصب الا الاستيلاء كما قلنا أو أخذ مال الغير و ضبطه بدون اذنه كما ذكرته المجلة في صدر كتاب الغصب و أي أخذ أقوي من الاستيلاء علي ارض الغير و منع المالك من التصرف فيها، و بالجملة فهذا القول اعني عدم ضمان العقار بالتلف ثقل لا عصارة له و شبح لا روح فيه و خالفهم في ذلك الشافعي و الشيباني و صارا إلي ما هو الحق عندنا من التحقيق و الغريب إن القائلين بأن العقار لا يغصب اي لا يضمن استثنوا من ذلك موارد منها عقار الوقف و عقار اليتيم و العقار المستعد للاستغلال و كل هذه الأمور المستثني و المستثني منه أحكام كيفية ما انزل اللّه بها من سلطان و لا تستند إلي دليل فان كان العقار لا يتحقق فيه الغصب بطبيعته و لا يتعلق به ضمان اليد فما معني استثناء هذه الأمور و لما ذا يجب الضمان فيها دون غيرها فانظر و أعجب،،، ثم انهم ذكروا في ثمرة الخلاف في الضمان و عدمه أمرين زوائد المغصوب فإنها مضمونة عند الشافعي و غير مضمونة عند الحنفي،، و ما لو باع الغاصب الدار ثم أقر بأنها غصب و لم يتمكن المغصوب منه المقر له من اقامة البينة علي انها له لا يضمن الغاصب المقر شيئا و لا يؤخذ بإقراره.
و هذا لو تم فليس هو من جهة إن العقار لا يغصب و لكن من جهة إن الإقرار بعد البيع يشبه إن يكون إقرارا في حق الغير أو في مال الغيرفيلغو و يحتاج إلي البينة.
(اما قول المجلة) و إن كان القلع مضرا ضررا فاحشا فللمغصوب منه إن يعطي قيمة مستحق القلع و يضبطه، ففيه إن فاحش الضرر ليس له هنا اثر فان المغصوب منعه يجوز له دفع قيمة الغرس أو البناء سواء كان في قلعها ضرر أم لا و سواء كان الضرر فاحشا أو غير فاحش و لكن برضا الغاصب فان تراضيا فهو و الا فلا حق لأحدهما أن يجبر الآخر علي أخذ القيمة عن ماله فتدبره، و حيث اتضح إن سبب الضمان في الغصب هو قاعدة اليد و هي لا تناط بعلم و لا جهل و انما أثر العلم هو الحرمة التكليفية لا غير- إذا فلا وجه لقول المجلة هنا: و لكن لو كانت- الأشجار و البناء أزيد من قيمة الأرض إلي الآخر .. فان زعم السبب الشرعي و تخيل إن الأرض له أو لمورثه لا يغير الحكم الواقعي،،، و الأحكام الوصفية ثابتة في عامة الأحوال فلو قطع إنسان بأن هذا الثوب ملكه فلبسه حتي أبلاه ثم ظهر أنّه لغيره ضمنه كما لو كان عالما و لو بني في عرصة الغير أو غرس غرسا يلزم عليه قلعه و تسليم العرصة لصاحبها خالية كما كانت سواء كان الغرس أزيد من قيمة الأرض أو أقل الا إن يتراضيا اما التزام الباني غاصبا كان أو مشتبها اي عالما كان أو جاهلا لصاحب الأرض بأخذ القيمة فهو حكم جزافي و مخالف لعامة الأصول و القواعد أيضا و لا مجال هنا لقاعدة الضرر لانه هو ألذي أضر نفسه و لو بجهله بل لو استوجب القلع نقصا في قيمة الأرض لزمه التدارك لصاحب الأرض كما نبهت المجلة عليه في مادة (907) لو غصب أحد عرصة آخر ..
اما قولها و كذلك لو زرع أحد مستقلا العرصة فحق التعبير لفظا و معني إن تقول لو زرع الشريك الأرض المشتركة بدون اذن شريكه فالزرع للزارع و يضمن لشريكه أجرة الأرض مع قيمة نقصانها لو نقصت، و لا يختلف الحال بين كون الشريك حاضرا أو غائبا و سواء أخذ حصته من الأرض بالقسمة أو بقيت مشاعة و جميع تلك القيود مستدركة- مادة (908) إذا كرب أحد،،، تقدم إن كل عمل يعمله الغاصب في العين المغصوبة فإن نقصت به قيمة العين ضمن النقيصة و الا فلا له و لا عليه سواء زادت القيمة أم لا مادة [909] واضحة.
الفصل الثالث في (بيان حكم غاصب الغاصب)
مادة (910) غاصب الغاصب حكمه حكم الغاصب.
هذا باب توارد الأيادي علي العين الواحدة و من المتفق عليه كما لعله سبق إن المالك مخير في الرجوع علي أيهم شاء و لكن لو رجع علي من تلفت العين في يده لم يكن له رجوع علي غيره ممن وقعت العين فييده اما لو رجع علي غيره منهم كان له الرجوع علي ألذي تلفت عنده لان قرار الضمان عليه، و من احكام توارد الأيادي أنّه ليس لمن أخذ العين من الغاصب إن يردها عليه و لو ردها عليه فعل حراما و لم يبرأ من الضمان بل للمالك إن يرجع عليه و يطالبه بها غايته إن له حق الرجوع علي الغاصب ألذي دفع له العين و لو تلفت كان للمالك الرجوع عليه و علي غيره مخيرا بينهم و قرار الضمان علي من كان التلف عنده و من هنا ظهر عدم صحة مادة (911) إذا رد غاصب الغاصب المال المغصوب إلي الغاصب الأوّل يبرأ وحده و إذا رده إلي المغصوب منه يبرأ هو و الأوّل.
فإنه إذا ردها إلي الغاصب الأوّل لا يبرأ هو و لا الغاصب الأوّل بل يلزمه ردها إلي المالك أو وكيله و الا فإلي حاكم الشرع بعد تعذر ذلك
