الفصل الثاني (في بيان أحكام المضاربة)
(مادة: 1413) المضارب أمين- رأس المال في يده في حكم الوديعة
و من جهة تصرفه في رأس المال هو و كل رب المال و إذا ربح يكون شريكا فيه، عرفت فيما سبق إن الشركة و المضاربة عقود مستقلة أثرها صحة التصرف فهي و إن أفادت فائدة الوكالة و لكن لا دخل للوكالة فيها و لا هي متضمنة لها كما انها تختلف عن الوديعة بأن الوديعة قبض متمحض لمصلحة المالك و المضاربة كالإجارة القبض فيها لمصلحة الطرفين و بهذا يختلف حكمها عن الوديعة في بعض الجهات.
مادة (1414) المضارب في المضاربة المطلقة بمجرد العقد يكون مأذونا في العمل إلخ،،
المضاربة المطلقة الأمر فيها موكول إلي المضارب و لكنها بطبيعة الحال عقلا و عرفا مقيد بان لا يعمل ما يوجب الضرر أو ما فيه مظنة الضرر و الخسران و إن لا يتجاوز المتعارف بين التجار و العرف فضلا عن اعتبار التحرز من الغبن الفاحش و غيره،، اما ما عدا ذلك من الشئون فهو مطلق العنان فيها من بيع و شراء بنقد أو نسيئة و الإيداع و الإبضاع و التوكيل و السفر و الحضر كلها جائزة له الا إن يكون شيء منها خارجا عن متعارف التجار أو فيه مظنة الضرر مظنة عقلائية فلو خالف و حصل الضرر كان ضامنا و كذا قضية الرهن و الارتهان و الإيجار و الاستيجار
و غير ذلك حتي خلط مال بمال المضاربة إن لم يكن فيه مظنة ضرر و لم يكن خلاف المتعارف.
مادة (1418) المال ألذي أخذه المضارب بالنسيئة زيادة علي رأس المال بإذن رب المال يكون مشتركا شركة وجوه.
إذا استدانه المضارب صار شركة وجوه و الربح بينهما حسب الاتفاق و إذا استدانه علي ذمة رب المال فهو مضاربة.
مادة (1423) إذا وقت رب المال المضاربة بوقت معين فيمضي ذلك الوقت تنفسخ المضاربة،،،
العقود الجائزة لا معني لتوقيتها فلو جعل لها وقتا و أمدا معينا جاز لكل منهما فسخها متي شاء حتي لو اشترطها في ضمن عقدها و لو قلنا بلزوم الشروط في ضمن العقود الجائزة فإن معني لزومها وجوب العمل بالشرط ما دام العقد اما إذا فسخ أحدهما فلا عقد و لا شرط خلافا لما يظهر من بعض أساتيدنا، نعم لو شرط بقاء العقد الجائز و عدم فسخه إلي أمد معين في ضمن عقد لازم كبيع أو إجارة أو غيرهما لزم الشرط و العقد فتدبره جيدا.
مادة (1424) إذا عزل رب المال المضارب يلزم اعلامه بعزله و تكون تصرفات المضارب المواقعة معتبرة حتي يقف علي العزل- إلخ.
المضاربة في هذه الجهة كالوكالة فكما إن الوكيل لا تبطل تصرفاته الا بعد بلوغ العزل اليه فكذلك المضارب اما جواز تبديل الأموال بالنقود بعد العزل كما في هذه المادة فمشكل بل القاعدة تقتضي العدم
مادة (1426) استحقاق رب المال للربح بماله فيكون جميع الربح له في المضاربة الفاسدة- إلخ:
المضاربة إذا كانت صحيحة استحق العامل من الربح الحصة الّتي وقع العقد عليها و إن وقعت فاسدة و ربح العامل فالربح جميعه لرب المال ثم إن كان العامل يعلم بالفساد و أقدم علي العمل لإحراز الاذن و الرضا من رب المال استحق أقل الأمرين من اجرة المثل و الحصة الّتي وقع عليها العقد الفاسد و كذا إذا عمل و هو جاهل بالفساد اما لو لم يحرز الاذن مع علمه بالفساد فهو متبرع و لا شيء له ربح أم لا و كذا لو عمل و لم يربح و كان مأذونا لأنه إنّما أقدم علي إن يكون له حصة في الربح و الفرض أنّه لم يربح فلا شيء له، مادة (1427) إذا تلف مقدار من مال المضاربة يحسب في أول الأمر من الربح و لا يسري إلي رأس المال، و إذا تجاوز الربح و سري إلي رأس المال فلا يضمنه المضارب سواء كانت المضاربة صحيحة أو فاسدة،،، العامل يستحق حصته من الربح بمجرد ظهوره و لكن لا يصح له أخذها إلي انتهاء المعاملة لاحتمال ورود خسران بعد فيجبر من الربح فكل خسران يرد يجبر من الربح فان ورد خسران علي رأس المال لعدم ربح يجبر منه فالخسارة علي المالك و لا شيء علي العامل في صورة الإطلاق و صحة عقد المضاربة اما مع الفساد فان كان مأذونا فلا غرامة عليه أصلا و إن لم يكن مأذونا و عالما بالفساد فهو ضامن للخسارة كلها و لا يلحق رب المال شيء منها، فما في هذه المادة من إطلاق عدم ضمان العامل في غير محله، نظير ما لو خالف الاذن كما تقدم في مادة (1421)
و مادة (1422)،،،
مادة (1428) علي كل حال يكون الضرر و الخسار عائدا علي رب المال، و إذا شرط كونه مشتركا بينه و بين المضارب فلا يعتبر ذلك الشرط.
اما كون الضرر و الخسار عائدا علي رب المال علي كل حال- فقد عرفت ما فيه و أنّه علي إطلاقه غير صحيح، و اما اشتراط كونه بينهما أو علي المضارب فقط فالمشهور عندنا كما في المجلة أنّه باطل و تبطل به المضاربة لأنه شرط مناف لمقتضي العقد، و ناقش فيه السيد الأستاذ قدس سره بأنه مناف لمقتضي إطلاق العقد لا لذاته فلا مانع منه و إطلاق أدلة الشروط يشمله و أنت خبير بأن طبيعة عقد المضاربة حسب العرف و السيرة الجارية بين العاملين و أرباب الأموال تقتضي عدم تحميل العامل شيئا من الخسارة إلا إذا فرط أو خالف الاذن و الشرط و الشارع امضي هذه المعاملة علي ما هي عليه عند العرف الا ما قام عليه الدليل و لعل هذا مدرك ما يدعي من الإجماع عندنا علي عدم صحة هذا الشرط وفقا لما في المجلة ثم إن عقد المضاربة من العقود الجائزة بلا خلاف من الفريقين و عامة أرباب المذاهب فلو مات أحدهما أو جن مطبقا تنفسخ المضاربة كما في مادة (1429) إذا مات رب المال أو جن جنونا مطبقا تنفسخ المضاربة،، لا يختص الانفساخ بموت رب المال بل تنفسخ أيضا بموت العامل و لا بالجنون المطبق بل بجنون أحدهما و لو أدواريا كما تنفسخ بفسخ أحدهما اختيارا أو بسفه أو فلس يوجب الحجر عليهما أو علي أحدهما كما تنفسخ
بتلف رأس المال تلفا سماويا اما التلف الضماني فيقوم البدل مقام الأصل و تبقي المضاربة علي حالها.
مادة (1430) إذا مات المضارب مجهلا فالضمان في تركته
يعني لو مات و لم يبين حال رأس المال أو الربح و كان الحال مجهولا فان ادعي الورثة الرد يقبل بيمينهم إن المال لبس عندهم و لا علم لهم به أو انهم يعلمون برده الا إن يقيم رب المال البينة إن المال في تركة المضارب و بالجملة الورثة يقومون مقام المضارب فكما أنّه أمين يقبل قوله في الرد و عدم الخيانة و عدم التفريط فكذلك ورثته نعم لو كان المال في تركته فليس للورثة التصرف فيه بل يكون امانة بيدهم يجب رده إلي المالك بعد أخذ حصتهم منه،،، و اعلم أنّه قد بقيت في المضاربة أبحاث مهمة لم تذكرها المجلة و قد ذكر فقهاؤنا بعضها في مطولاتهم و مختصراتهم و لما كان ذكرها يوجب الإطالة و الحال الراهن العصيب يضطرنا إلي الاختصار لذلك تركناها و إن عز علينا فوت تلك المحققات الثمينة.
