الباب الأوّل في (الغصب و يحتوي علي ثلاثة فصول)
الفصل الأوّل « (في بيان احكام الغصب)»
قد عرفت إن الاستيلاء علي مال الغير بغير اذنه أو اذن الشارع يترتب عليه أحكام فإن كان عالما و العالم عامد كان غاصبا و عدوانا و ترتب عليه حكمان (أحدهما) تكليفي و هو الحرمة و استحقاق العقوبة (و ثانيهما) وضعي و هو كون المال في عهدة واضع اليد و معني كونه في العهدة وجوب رده إن كان موجودا و دفع غرامته مثلا أو قيمة إن كان تالفا و إن كان جاهلا بأنه مال الغير و وضع يده عليه ترتب الأثر الثاني فقط و لم يكن حرمة و لا عقوبة و الغصب هو الأوّل لا الثاني و لذا ذكرنا إن عنوان الكتاب بالغصب ليس في محله فإن الاحكام الّتي نذكر في هذا الكتاب لا شيء منها يتعلق بالغصب بعنوانه الخاص و انما هي للعنوانالعام سواء كان غصبا أم لا و أول تلك الاحكام الّتي هي للعنوان الجامع و هو الاستيلاء علي مال الغير ما ذكروا، في مادة «890» يلزم رد المال المغصوب عينا و تسليمه إلي صاحبه في مكان الغصب إن كان موجودا و إن صادف الغاصب صاحب المال في بلدة اخري و كان المغصوب فيها فان شاء صاحبه استرده هناك و إن طلب رده إلي مكان الغصب فمصاريف نقله و مئونة رده علي الغاصب،،، اعلم إن للمال ألذي صار في يد الغير بغير وجه شرعي ثلاث حالات (الاولي) أن يكون باقيا علي حاله لم يتلف و لم يتغير ثم لا يخلو، اما إن يكون باقيا في بلد الغصب أو نقل إلي أخري و علي كلا التقديرين اما إن يحتاج نقله إلي المحل ألذي غصب فيه إلي مئونة أو لا يحتاج و علي تقدير انتقاله إلي بلد أخري فاما إن يطالبه صاحبه في تلك البلد أو لا اما مع طلب المالك فلا إشكال في وجوب رده له مطلقا و لا يجوز الامتناع من تسليمه له أينما كان نعم لو غصبه من بلد و نقله إلي غيرها و طلبه المالك في بلد ثالثة لا يبعد عدم وجوب نقله إلي بلد الغصب أو تسليمه في البلد ألذي هو فيه و هو واضح، و اما مع عدم الطلب فالواجب رده إلي المحل ألذي أخذ منه و لا حق له في جبر المالك علي تسلمه في بلد آخر نعم لو كان نقله إلي بلده الّتي غصب فيها لا يحتاج إلي مئونة كالدراهم و الخاتم و أشباه ذلك لم يبعد وجوب قبوله لو دفعه الغاصب في بلد اخري و لا يجوز له الامتناع اما المحتاج إلي مئونة فهي علي الغاصب بلا اشكال، هذا كله في الأحوال الاعتيادية اما لو طلبه و الطريق خطر أو فيه علي الغاصب أو غيره ضرر كان له الامتناع الا بتحمل المالكالتدارك أو يلقي عنه تبعة الضمان كما إن للمالك الامتناع من تسلمه مع شيء من تلك الأحوال «الحالة الثانية» إن يكون قد تلف و هلكت عينه و المتلف اما إن يكون المالك أو الغاصب أو أجنبي أو أمر سماوي و الحكم في جميع هذه التقادير واحد و هو الضمان بدفع المثل أو القيمة إلا إذا كان المتلف هو المالك فإنه لا ضمان علي الغاصب طبعا لأنه بمنزلة الاستيفاء سواء كان المالك عالما حين التلف أنّه ماله أم لا، اما لو كان المتلف هو الأجنبي فالمالك مخير بين الرجوع عليه و بين الرجوع علي الغاصب ثم يرجع الغاصب علي الأجنبي لأن قرار الضمان علي من تتلف العين في يده و لا فرق في التلف السماوي بين كونه بتفريط الغاصب و تعديه أم بغير ذلك كما نبهت عليه مادة «891» كما أنّه يلزم الغاصب إن يكون ضامنا إذا استهلك المال المغصوب كذلك إذا تلف أو ضاع بتعديه أو بدون تعديه يكون أيضا ضامنا قيمته يوم غصبه،،، و قد اتفق فقهاء الفريقين علي الفرق في الضمان بين المثلي فيضمن بالمثل و القيمي فيضمن بالقيمة و قد مر عليك في أوائل الجزء الأوّل بيان ضابطة الفرق بينهما، انما المهم الكلام فيما لو اختلفت القيمة بين يوم الغصب و يوم التلف أو بين أحدهما و بين يوم الدفع فهل اللازم دفع قيمة يوم الغصب مطلقا أو يوم التلف كذلك أو يوم التسليم كذلك أو أعلي القيم من الأوّل إلي الثاني أو إلي الثالث، و الفرق بين باب الغصب و غيره من أنواع الضمانات وجوه بل أقوال و الخلاف قائم بين عامة أرباب المذاهب فالمنقول عن أبي حنيفة ضمان قيمته يوم الغصب و هو ظاهر إطلاق المجلة و نسبإلي أكثر فقهائنا اعتبار يوم التلف لانه يوم الانتقال من وجوب رد العين إلي القيمة ضرورة إن العين لما كانت موجودة عند الغاصب كان الواجب عليه ردها عينا فلما تلفت انتقل الحق من العين إلي القيمة و لكن يشكل هذا بأنه مخالف لرواية صحيحة في هذا الباب ظاهرها اعتبار قيمة يوم الغصب و حيث إن هذه الصحيحة تشتمل علي كثير من احكام الضمانات و ضمان منافع العين المغصوبة و هي غريزة الفائدة عظيمة البركة فاللازم هنا نقلها بنصها ثم النظر فيما يستفاد منها:
روي الشيخ الطوسي رحمه اللّه في الصحيح عن أبي ولاد قال اكتريت بغلا إلي قصر بني هبيرة ذاهبا و جائيا بكذا و كذا و خرجت في طلب غريم لي فلما صرت قرب قنطرة الكوفة خبرت إن صاحبي توجه إلي النيل فتوجهت إلي نحو النيل فلما أتيت النيل خبرت أنّه توجه إلي بغداد فاتبعته و ظفرت به و فرغت مما بيني و بينه و رجعت إلي الكوفة و كان ذهابي و مجيئي خمسة عشر يوما فأخبرت صاحب البغل بعذري و أردت أن أتحلل منه فيما صنعت و ارضيه فبذلت له خمسة عشر درهما فأبي أن يقبل فتراضينا بأبي حنيفة و أخبرته بالقصة و أخبره الرجل فقال لي ما صنعت بالبغل قلت أرجعته سليما قال نعم بعد خمسة عشر يوما قال فما تريد من الرجل قلت أريد كراء بغلي فقد حبسه علي خمسة عشر يوما فقال اني ما اري لك حقا لانه اكتراه إلي قصر بني هبيرة فخالف فركبه إلي النيل و إلي بغداد فضمن فيه البغل و سقط الكراء فلما رد البغل سليما و قبضته لم يلزمه الكراء قال فخرجنا من عنده و أخذ صاحب
البغل يسترجع فرحمته مما افتي به أبو حنيفة و أعطيته شيئا و تحللت منه و حججت تلك السنة فأخبرت أبا عبد اللّه عليه السلام بما افتي به أبو حنيفة فقال في مثل هذا القضاء تحبس السماء ماءها و تحبس الأرض بركاتها فقلت لأبي عبد اللّه عليه السلام فما تري أنت جعلت فداك قال اري له عليك مثل كري البغل ذاهبا من الكوفة إلي النيل و ذاهبا من النيل إلي بغداد و مثل كري البغل من بغداد إلي الكوفة و توفيه إياه قال قلت جعلت فداك فقد علفته بدراهم فلي عليه علفه قال لا لأنك غاصب قلت أ رأيت لو عطب البغل أو نفق ليس كان يلزمني قال نعم قيمة بغل يوم خالفته قلت فإن أصاب البغل عقر أو كسر أو دبر قال عليك قيمة ما بين الصحة و العيب يوم ترده عليه قلت فمن يعرف ذلك قال أنت و هو اما إن يحلف هو فيلزمك و إن رد عليك اليمين فحلت علي القيمة لزمك ذلك أو يأتي صاحب البغل بشهود يشهدون إن قيمة البغل حين اكتري كذا و كذا فيلزمك فقلت اني كنت أعطيته دراهم و رضي بها و حللني فقال إنّما رضي بها و حللك حين قضي عليه أبو حنيفة بالجور و الظلم و لكن ارجع اليه فأخبره بما أفتيتك فإن جعلك في حل بعد معرفته فلا شيء عليك بعد ذلك (انتهي).
و ذكر بعض اعلام فقهائنا المتأخرين إن موضع الدلالة منها كلمتان [الاولي] ظهور قوله نعم قيمة بغل يوم خالفته فان الظاهر إن اليوم قيد للقيمة سواء أضفنا البغل إلي اليوم أو جعلناه منونا عوض اللام فيكون التقدير قيمة البغل يوم المخالفة و سقوط اللام حينئذ للإضافةلا للتنكير ليكون موهما أنها قيمة بغل مثل البغل لو تلف فيدل علي ضمان القيمي بالمثل و القيمة هي قيمة المثل لا قيمة التالف، و احتمل جماعة تعلقه بالفعل المستفاد من نعم اي يلزمك يوم المخالفة قيمة بغل فلا يدل علي قيمة يوم المخالفة، ثم قال و هو بعيد جدا بل غير ممكن لأن السائل إنّما سأل عما يلزمه بعد التلف بسبب المخالفة بعد العلم بكون زمان المخالفة زمان حدوث الضمان كما يدل عليه أ رأيت لو عطب البغل أو نفق أ ليس كان يلزمني فقوله نعم يعني يلزمك بعد التلف بسبب المخالفة قيمة بغل يوم خالفته [الثانية] قوله أو يأتي صاحب البغل بشهود يشهدون إن قيمة البغل يوم اكتري كذا و كذا فإن إثبات قيمة يوم الاكتراء من حيث هو يوم الاكتراء لا جدوي فيه فلا بد إن يكون الغرض منه إثبات قيمة يوم المخالفة لأنه هو يوم الاكتراء فان المخالفة علي ظاهر الرواية كانت بمجرد خروجه من الكوفة و معلوم عدم اختلاف القيمة في تلك المدة القليلة أي ما بين الخروج من الكوفة و التوجه إلي نحو النيل المحقق للمخالف (انتهي ملخصا).
و أقول إن فيما افاده قدس سره مواقع للنظر أما «أولا» فقوله و اما ما احتمله جماعة إلي قوله فبعيد جدا بل غير ممكن- غريب جدا فان الاستفهام في كلام الراوي أ ليس يلزمني- لم يكن حقيقيا و انما هو تقريري أو انكاري و لم يقصد به السؤال عما يضمن به بل عن أصل الضمان فإن الإمام عليه السلام لما الزمه بالكراء من الكوفة إلي النيل و منها إلي بغداد ثم منها إلي الكوفة استنكر السائل ذلك، و استفهم إنكارا- أ ليس- يلزمني ضمان العين يغني فكيف أضمن الأجرة مع اني ضامن العين لو تلفت مشيرا إلي فتوي أبي حنيفة المستندة إلي قاعدة (الضمان بالخراج) فليس في السؤال تعرض للقيمة أصلا و ليست هي من محل البحث في شيء فضلا عن التعرض لقيمة أي يوم من يومي الغصب أو التلف و انما ذكر الامام عليه السلام يوم المخالفة و قال قيمة بغل يوم خالفته إشارة إلي رد الاستنكار و انك بمخالفتك و غصبك خرجت عن الامانة فصرت ضامنا للعين و تعلق الضمان يوم المخالفة و من أجل المخالفة و لو كنت مستمرا علي اجارتك و لم تخالفها كنت أمينا و لم تكن ضامنا فحاصل الجواب نعم يلزمك يوم المخالفة قيمة البغل لو عطب و لا اشعار فيها فضلا عن الظهور بان المدار علي قيمته يوم التلف أو يوم الغصب أو غيرهما (و ثانيا) إن من الممكن منع اتحاد يوم الاكتراء مع يوم المخالفة إذ من الجائز أنّه قد اكتراه قبل خروجه بأيام و لو سلم أنّه اكتري يوم سفره و لكن يمكن منع قرب عدوله إلي نحو النيل من ساعة خروجه من الكوفة و لو كان قريبا منها لرجع إلي صاحب البغل و راجعه في الإجارة إلي النيل و الظاهر إن قنطرة الكوفة بعيدة عنها، و لو سلم كل ذلك فلا دلالة فيها علي إن اعتبار يوم الاكتراء كان من جهة وقوع المخالفة فيه بل لعله من أجل إن يكون هو الأصل المحفوظ فاما إن يتفقا علي بقائه علي تلك القيمة إلي يوم التلف أو يدعي المالك الزيادة أو المستأجر النقيصة فيرجعان إلي من يحكم بينهما حسب الأصول و القواعد و تعيين المدعي و المنكر و الأخذ بوظيفة كل منهما كما يشعر به ذيل الرواية و أغرب منهذا أنّه قدس سره بعد استظهاره اعتبار يوم المخالفة قال ما نصه- نعم يمكن إن يوهن ما استظهرناه من الصحيحة بأنه لا يبعد إن يكون معني الحكم في الرواية علي ما هو الغالب في مثل مورد الرواية من عدم اختلاف قيمة البغل في مدة خمسة عشر يوما و يكون السر في التعبير بيوم المخالفة دفع ما ربما يتوهمه أمثال صاحب البغل من العوام من إن العبرة بقيمة ما اشتري به البغل إلي آخره.
و هذا من الغرابة بمكان فان الحكم الواقعي لو كان هو اعتبار قيمة يوم التلف لكان اللازم بيانه و ببيانه يحصل دفع توهم العوام و لا وجه للتعبير بخلاف الواقع و إن العبرة بيوم المخالفة لدفع ذلك التوهم مع ما فيه من الإغراء بالجهل، و بالجملة فالعدول عن بيان الواقع إلي خلافه بذكر يوم المخالفة تارة و يوم الاكتراء اخري مع إن العبرة بيوم التلف واقعا لم يظهر له وجه أصلا بل غير جائز قطعا، و من جميع ذلك ظهر إن الرواية بمعزل عن تعيين قيمة أي يوم من الأيام المحتملة بل جل الغرض منها بيان أصل ضمان المنافع كضمان العين دفعا لشبهة أبي حنيفة الّتي تقدم توضيحها و الجواب عنها غير مرة و بعد إن خلت القضية عن النص في تعيين قيمة يوم الغصب أو يوم التلف فاللازم الرجوع إلي مقتضي القاعدة و هو اعتبار قيمة يوم التلف لانه يوم انتقال الحق من العين إلي القيمة و اشتغال الذمة بها كما ذهب إليه أكثر فقهائنا و دعوي إن الذمة قد اشتغلت بالقيمة يوم الغصب نظرا إلي إن معني ضمان العهدة كما تقدم مرارا هو وجوب رد العين مع وجودها و تداركها بالبدل مع فقدهامدفوعة بأن اشتغال الذمة (أولا) كان فرضيا و تقديريا (و ثانيا) كان علي نحو الإبهام و الإجمال و تنجزه و تعيينه يكون يوم التلف فالمدار عليه، و من هنا ظهر الحكم فيما لو كان الاختلاف من حيث المكان كما لو كان للعين قيمة في بلد الغصب و اخري في بلد التلف و ثالثة في بلد المطالبة أو التسليم فالظاهر تعيين قيمة بلد التلف لأنها هي الّتي استقرت و تنجزت في الذمة و بها يحصل التدارك للعين شرعا و عرفا و لذا اتفقوا ظاهرا علي عدم العبرة بزيادة قيمة العين بعد التلف الا من القائل بأعلي القيم من زمان الغصب إلي وقت الدفع و هو شاذ و لم يعلم وجهه و أقصي ما يقال في توجيهه إن العين كانت مضمونة في جميع الأزمنة فإذا ارتفعت قيمتها في زمان صار تداركها لا يحصل الا بدفع تلك القيمة فكما انها لو تلفت تعينت هي فكذا إذا حال أحد بينهما و بين المالك إذ بقاؤها مع عدم تمكنه منها مساو لتلفها حكما نعم لو ردها فقد حصل التدارك بنفس العين و لو نقصت قيمتها لان ارتفاع القيمة السوقية أمر اعتباري لا يضمن بنفسه لعدم كونه مالا و إن كان مقوما لمالية المال و به تتمايز الأموال قلة و كثرة (و بيان) آخر إن للعين مع تزايد القيمة مراتب من المالية أزيلت يد المالك عنها فان رد نفس العين سقط الحق و لم يضمن الزيادة لأنها اعتبار يتبع العين و الا ضمن العين بعليا مراتبها هذا كله لو علمت القيم يوم الغصب و يوم التلف اما لو شك في قيمتها يوم التلف و انها كانت عشرة أو خمسة فالمرجع إلي الأصل العملي و هو أصالة اشتغال ذمة الغاصب و لا يحصل اليقين ببراءة ذمته من حق المالكالا بدفع الأكثر و استدل بهذا أيضا لوجوب دفع أعلي القيم من زمن الغصب إلي وقت التلف أو إلي وقت الدفع و لكنه في الجميع واضح الضعف و ليس المورد من موارد الاشتغال بل من موارد أصل البراءة لأن التكليف بالأكثر غير معلوم و القدر المتيقن هو الأقل و ينفي المشكوك بالأصل كما في سائر موارد الشك بين الأقل و الأكثر، نعم لو كان التكليف مرددا بين متبايعين أو مجملا تعين الرجوع إلي الاشتغال ثم إن هذا كله انما هو في تفاوت القيمة السوقية الناشئة من تفاوت الرغبات اما الارتفاع لزيادة العين فلا خلاف في ضمان أعلي القيم و تكون الزيادة في القيمة بإزاء زيادة العين و ضمانها كضمان الجزء الفائت نعم يجري الخلاف في ضمان هذه الزيادة و أنّه باعتبار قيمتها يوم الغصب أو يوم التلف أو غير ذلك (هذا تمام الكلام) في القيمي و جميع ما ذكر فيه يجري في المثلي إذا تعذر المثل و انتقل الحق إلي قيمته أي قيمة المثل سوي إن يوم التعذر هنا يقوم مقام يوم التلف هناك لانه هو اليوم ألذي ينتقل الحق فيه من العين إلي القيمة فيعتبر قيمة المثل يوم تعذره لا قيمة يوم التلف (الحالة الثالثة) من حالات العين المغصوبة تعذر الوصول إليها و عدم إمكان ردها إلي المالك مع وجودها و عدم تلفها و هلاكها كما لو أبق العبد من الغاصب أو شردت الدابة أو وقع المال المغصوب في البحر أو ضاع أو سرق و أمثال ذلك و قد اتفقوا هنا علي وجوب التدارك بدفع البدل مثلا في المثلي و قيمة في القيمي و يسمونه (بدل الحيلولة) و لكنهم وقعوا في محذور عويص ارتكبوا أشد الارتباك في التخلص منهو هو انهم اتفقوا إن ما يدفعه الغاصب من البدل يملكه المغصوب منه و يتصرف فيه جميع التصرفات المتوقفة علي الملكية من بيع و رهن و وقف و غيرها ثم اتفقوا علي الظاهر إن المغصوب ألذي يتعسر أو يتعذر الوصول اليه كما لو كان ضائعا مجهول المحل مثلا هو باق علي ملك مالكه المغصوب منه و لهذا لو ظهر بعد ذلك يرجع له لا للغاصب الضامن و يؤيده أنّه لم يجر معاملة توجب الانتقال فلزم من هذين الأمرين محذور اجتماع البدل و المبدل في ملك شخص واحد اي اجتماع العوض و المعوض بل كون العوض بلا معوض و هو محال عقلا باطل شرعا، و حاول بعضهم التفصي عن الاشكال بالتزام عدم دخول البدل في ملك المغصوب منه بل مفاد هذه المبادلة إباحة جميع التصرفات حتي الموقوفة علي الملكية فيكون المقام نظير المعاطاة علي القول بالإباحة لا الملكية و يكون بيعا لازما بتلف أحد العوضيين فكذلك ما نحن فيه و لكنك خبير بان هذا لا يجدي في رفع الإشكال لأنهم في المعاطاة علي القول بالإباحة التزموا بحصول الملكية آنا ما قبل التصرف الموقوف علي الملك كالوقف و البيع فلو التزمنا هنا بذلك عاد الاشكال تماما حيث يلزم إن يكون المغصوب منه قد ملك البدل مع بقاء المبدل علي ملكه و لذا لو ظهر رجع اليه لا إلي الغاصب ففي المعاطاة يلتزمون عند التصرف بالمعاوضة علي حقيقتها بخلافه هنا و من هنا أيضا ينشأ إشكال آخر و هو أنّه لو رجع المبدل المغصوب و أمكن رده إلي مالكه فهل يرجع ما أخذه من البدل علينا أو بدلا إلي الغاصب مطلقا أو لا يرجع مطلقا فيجمع بين العوض و المعوض أو يرجعإذا كان موجودا و لا يغرمه إذا كان تالفا وجوه و أقوال لا يخلو كل واحد من الاشكال و المسألة من معضلات الفن و أقصي ما يمكن إن يقال من التحقيق و الوجه الدقيق لحلها هو إن للعين المملوكة بنظر العقلاء اعتبارا من حيث ذاتها مجردة عن كل شيء و عن كل وصف، و اعتبارا ثانيا من حيث أوصافها و منافعها المحققة لماليتها و لا شك إن الملكية تدور مدار الذات لا الصفات يعني إن الملكية تتحقق و إن لم تكن للعين مالية كما هو واضح في حبة الحنطة فإنها ملك لك و لا يجوز لأحد إن يأخذها بدون إذنك و يكون غاصبا لو انتزعها منك بغير رضاك و لكنها ليست بمال و لا يبذل بإزائها مال فالمال شيء و الملكية شيء آخر فإذا غصبك عينا لها مالية و حال بينك و بين الانتفاع بها فقد غصبك الذات و الصفات اي المنافع فيجب عليه عقلا و شرعا التدارك و الغرامة بعد تعذر رد الذات و لا يحصل التدارك الا بدفع بدلها مثلا أو قيمة و لا يتحقق التدارك التام و الغرامة الا بان يكون لك جميع أنواع التصرفات بالبدل حتي الموقوفة علي الملك علي النحو ألذي كان لك في مالك و لكن هذا لا يقتضي التبادل في الملكية بل كل مال من البدل و المبدل باق علي ملك صاحبه و انما دفع لك البدل بدلا عن حيلولته بينك و بين الانتفاع بمالك و لذا سموه (بدل الحيلولة) و بعبارة اجلي إن مالية البدل لك اما عينه و ذاته فهي لصاحبها الضامن كما إن المبدل المفقود ذاته لك اما ماليته فقد ذهبت عليك و تداركها الغاصب بدفع البدل فلو ظهر البدل المفقود رجع إلي مالكه المغصوب منه لانه ملكه اما بدله فان كان موجودا عنده أرجعهإلي الغاصب لانه ملكه و قد ارتفعت الحيلولة الموجبة لتسلط المغصوب منه عليه و اما لو كان تالفا تلفا حقيقيا أو حكميا كما لو وقفه أو أعتقه فلا رجوع عليه لا بغرامة و لا غيرها لان الشارع أسقط ضمانه بسوء اختيار الغاصب حيث ارتكب الغصب و هذا معني ذهابه من مال الغاصب كما لو تلفت العين المغصوبة تلفا حقيقيا أ ليس يغرمها الغاصب و تذهب من ماله؟ فكذلك هنا و يكون إتلاف المغصوب منه للبدل ليس لانه مالك له حتي يلزم الجمع بين العوض و المعوض بل هو ملك الغاصب و لكنه مأذون شرعا بإتلافه حقيقة أو حكما بوقف و نحوه مثل الاذن بأكل مال الغير في مخمصة و نحوها سواء إن هذا بضمان و ما نحن فيه بغير ضمان لانه غاصب اما لو باعها فالأقرب إن البيع يقع متزلزلا و مراعي فان رجع المغصوب انفسخ بيع المغصوب منه للبدل و رجع إلي الغاصب و إن تلف المغصوب تلفا حقيقيا أو حصل اليأس من عوده صار البيع لازما كما أنّه لو كان بعد في يد المغصوب منه صار ملكا ذاتا له و أشبه المعاطاة من هذه الجهة و إن كنا لا نلتزم بالملكية آنا ما في هذا المقام كما في المعاطاة بل نقول لو وقف أو أعتق أو باع أنّه باع و وقف ملك الغير عن نفسه بإذن الشارع و يأخذ العوض بدلا عن ماله ألذي حال الغصب بينه و بين التصرف فيه فبينه و بين المعاطاة فرق ظاهر و بهذا ترتفع جميع المحاذير و تندفع كافة الإشكالات و لا يلزم سوي تخصيص قاعدة لا بيع إلا في ملك و أخواتها و هو غير عزيز النظير في القواعد الشرعية و المسائل الفقهية و بهذا كله ظهر إن أصح الأقوال هو القولالثالث و هو القول بالتفصيل كما ظهر أيضا أنّه مع إمكان الرد و زوال التعذر يجب علي الغاصب ردها و يسترد ما دفعه من الغرامة إن كانت موجودة و الا ردها بغير استرداد شيء فلو لم يردها و تلفت ضمنها ثانيا و هكذا و للمالك المغصوب منه انتزاعها من الغاصب و إذا رد البدل لا يرد منافعه المنفصلة بل و لا يغرم قيمة ما استوفاه من منافعه الماضية نعم الزيادة المتصلة تتبع العين اما منافع العين المغصوبة فهي للمالك في جميع الأحوال و يغرم الغاصب قيمة ما استوفاه كما عرفت مرارا خلافا لأبي حنيفة ثم ليس للغاصب حبس العين المغصوبة حتي يسترد غرامته إذا كانت موجودة و إن كان القول بان له حبسها وفاقا لجماعة من الاعلام غير بعيد هذا موجز الكلام في بدل الحيلولة و بقيت فروع و تحقيقات اخري لا يتسع لها المجال مذكورة في كتب أصحابنا المبسوطة و فيما ذكرناه كفاية إن شاء اللّه.
مادة (892) إذا سلم الغاصب عين المغصوب في مكان الغصب إلي صاحبه بريء الغاصب من الضمان.
تحتاج هذه المادة إلي قيود أخري فإن التسليم في مكان الغصب إنّما يكفي إذا لم يكن مخوفا و لم يكن فيه محذور، اما مع الخوف أو الضرر فلا يكفي في رفع الضمان إلا إذا رضي المغصوب منه كما كان يلزم تقييد صاحبه بما إذا كان بالغا عاقلا رشيدا و مع فقد واحد من هذه الصفات فالضمان باق و في حكم تسليمه التسليم إلي وكيله أو وليه أو وارثه مع موت المالك و لو سلم العين إلي أحد الورثة بدون اذن الباقين ضمنلهم و في حكم تسليمه أيضا اذن المالك ببقائها عند الغاصب وديعة أو عارية أو إجارة أو إباحة ففي جميع ذلك يزول الضمان عن الغاصب و يجري عليه حكم تلك العناوين و كذا لو وكله علي بيعه أو إجارته فتلف قبل ذلك، و الحاصل يزول عنوان الغصب الموجب للضمان بكل ما دل علي رضا المالك ببقاء العين المغصوبة في يد الغاصب و يتحقق به عنوان الرد عرفا فلو قال للغاصب أنت وكيل علي بيعه و تلف في يد الغاصب قبل البيع فلا ضمان خلافا لبعض شراح المجلة و كل هذا واضح انما المهم ما يتحقق به عنوان الرد و التسليم و هو كسائر المفاهيم له أفراد قطعية الدخول فيه كما إن هناك افرادا قطعية الخروج و هناك افراد مشكوك بأنه يتحقق عنوان الرد بها حتي يزول الضمان أم لا، منها ما ذكره في مادة (893) إذا وضع الغاصب عين المغصوب و إن لم يوجد رد في الحقيقة و منها ما لو دفعه له بعنوان الهدية أو الضيافة أو نحوها من العناوين المجانية و انها ليست ماله المغصوب فلو غصبه طعاما و قدمه للمالك فأكله و هو لا يعلم بأنه طعامه لم يتحقق الرد و يكون ضامنا إلي كثير من هذه الفروع،،، و خلاصة التحقيق ما تقدم في أمثال هذا الباب من إن الرد و التسليم و الأخذ و القبض كلها مفاهيم عرفية فالمرجع في تعيين مصاديقها إلي العرف و ما يشك العرف فيه أو لم يعرف حاله عندهم فالمرجع إلي الأصول الموضوعية فان لم يكن فالحكمية نعم لا ريب في إن الرد لا يتحقق بالتخلية أو رفع الغاصب يده عن العين المغصوبة و نحو ذلك من المعاني السلبية بل لا بدّ في تحققه من معني إيجابي فكما إن الغاصب لا يتحقق بمحض رفعيد المالك عن حاله و لذا قالوا لو منع المالك عن إمساك دابته لم يتحقق الغصب فالرد ألذي هو نقيض الغصب و رافعه لا يتحقق بصرف رفع الغاصب يده عن العين المغصوبة و كما لا بد في تحقق الغصب من الاستيلاء علي مال الغير فكذلك لا يحصل الرد حتي يحقق استيلاء المالك علي ماله المغصوب فلو أرسل الغاصب الدابة و نزع يده منها لم يحصل رد ما لم يضع لجامها في يد المالك أو يلقيه بين يديه بل لو وضعها في مربطها أو أدخلها في بيت المالك، أو وضع الثوب في صندوق المالك و نحو ذلك كل ذلك لا يكون ردا و لا أقل من الشك فيستصحب حكم الضمان لو تلف و مما ذكرنا ظهر الخلل في مادة (893) إذا وضع الغاصب عين المغصوب امام صاحبه بصورة يقدر علي أخذه فيكون قد رد المغصوب و إن لم يوجد قبض في الحقيقة و جعلوا هذا ردا حكيما و مع القبض ردا حقيقيا و إن الفرق بينهما ما ذكرته المجلة بقولها:
اما لو تلف المغصوب و وضع الغاصب قيمته قدام صاحبه بتلك الصورة فلا يبرأ ما لم يوجد قبض في الحقيقة.
و علل هذا بعض الشراح بان دفع القيمة مبادلة و هي لا تكون الا برضي الطرفين بخلاف ما لو دفع العين فإنها عين حقه،،، و أنت خبير بضعف هذا التعليل بل فساده فإن المبادلة لو كانت اختيارية لاحتاجت إلي رضي الطرفين اما لو كانت قهرية بحكم الشارع و مصادقة العرف فلا حاجة إلي الرضا، و توضيحه إن الشارع لما جعل المثل أو القيمة بدلا عن العين التالفة لزم إن يترتب علي البدل جميع آثار المبدل فكما إن الغاصب لو دفع العينخرج من عهدة الضمان قهرا علي المالك رضي أو لم يرض فكذلك لو دفع البدل ألذي جعله الشرع و العرف بمنزلة العين (و ببيان) آخر إن الوضع قدام المالك إن كان من مصاديق الرد عرفا فهو يكفي في القيمة كما يكفي في العين و إن لم يكن منها فلا يكفي في المقامين فالتفصيل لا وجه له أصلا و هذا هو الوجه في مادة «894» لو سلم الغاصب فان دفعه في محل مخوف لا يتحقق معه الاستيلاء التام فلا يتحقق الرد المسقط للضمان نعم لو قبضه و رضي فقد أسقط حقه و هذا مطرد في جميع الحقوق الّتي في الذمم و الأعيان من الدين و السلف و الكفالة و غيرها.
مادة (895) إذا اعطي الغاصب،،، الرجوع إلي الحاكم علي الظاهر
لا حاجة له الا إذا لم يمكنه إن يضعه بين يديه أو يلقيه عليه في محل الأمن فهناك اما إن يدفعه إلي الحاكم فيبرأ أو يطلب منه إحضاره فيلزمه بأخذه.
مادة (896) إذا كان المغصوب منه صبيا و رد الغاصب إليه
فإن كان مميزا و أهلا لحفظ المال يصح الرد و إلا فلا الرد إلي ولي الصغير الغير البالغ مطلقا اولي و أحوط و لا يصح الدفع الا للبالغ الرشيد اما النائم فإن غصب منه حال نومه كما لو أخذ خفه أو رداءه أو انتزع من إصبعه خاتمه فقد أجاز أبو يوسف رده إليه في ذلك النوم فلو رده في نومه الثاني بعد انتباهه لم يخرج من الضمان و اشترط الشيباني وحدة المجلس لا وحدة النوم و الأصح أنه بوضع يده علي مال غيرهصار ضامنا و لا يسقط الا بالقدر المتيقن من الرد و هو رده في يقظته.
مادة (897) إذا كان المغصوب فاكهة فتغيرت عند الغاصب
كان يبست فصاحبه بالخيار إن شاء استرد المغصوب عينا و إن شاء ضمنه، تغير المغصوب عند الغاصب له ثلاث حالات.
(الاولي)
إن تتغير الذات و الحقيقة النوعية و له صورتان (أولاهما) أن تتغير الذات بالانقلاب كانقلاب الخمر خلا و الحيوان ملحا أو الخشب فحما (ثانيهما) تغيره بالنشو و النمو كصيرورة الحب زرعا و النطفة حيوانا.
(الثانية)
إن لا تتغير الذات بل تتغير العوارض و الصفات و له (صورتان) أيضا فإن تغير الوصف اما إن يكون مع بقاء الاسم كصيرورة الثوب الأبيض أسود و الأصفر أحمر و هكذا أو يتبدل الاسم أيضا كصيرورة القمح دقيقا و الدقيق خبزا و منه صيرورة قطعة القماش بالقطع و الخياطة قميصا أو قباء.
(الثالثة)
إن يتغير الامتزاج مع غيره فان استهلك في المزيج فهو تلف و الا فاما إن يمكن تمييزه و عزله أولا و علي الثاني فاما إن يمتزج بالمساوي أو الأعلي و الأدني.
أما تغير الذات بالانقلاب فان عده العرف تلفا فلا اشكال و يجري عليه ما سبق من احكام التلف و الا فالمالك مخير بين أخذه أو أخذ المثلأو القيمة و يبقي المال للغاصب.
و اما تغيرها بالنشو و النمو كما لو غصب حبا فزرعه.
فالزرع دائما لصاحب البذر و كذلك الحيوان لصاحب النطفة و لصاحب الأرض و العامل الأجرة اما إذا كان العامل هو الغاصب فلا اجرة له و كذلك لو زرعها في أرضه نعم للمالك إن يترك الزرع للغاصب و يطالبه بالمثل أو القيمة من جهة التغيير و اما تغيير العوارض و الصفات ففيه صور كثيرة يجمعها ثلاثة عناوين فإنها اما زيادة أو نقيصة أو فصل و وصل و الزيادة اما زيادة عين كما لو خاط الغاصب الثوب بخيوطه و صبغه بصبغه حيث يكون الصبغ جسما لا عرضا و اما زيادة وصف محض كما لو علم العبد الكتابة أو ساوي الأرض أو أقام السيف المعوج و هكذا،، اما زيادة العين فقد اتفقوا ظاهرا علي إن الواجب علي الغاصب انتزعها فان عابت أو تلفت فلا غرامة له لانه هو المسبب علي نفسه و إن عابت العين المغصوبة وجب عليه التدارك لمالكها و للمالك إن يأخذها و يدفع قيمة العين الزائدة من خيوط أو صبغ أو غيرهما و لكن للغاصب إن يمتنع و ينتزعها إذا شاء هذا مع إمكان الانتزاع اما مع عدمه كما في الصبغ و نحوه من كتابة و رسم و نظائرها فالمالك مخير بين أخذها و دفع قيمة الزيادة للغاصب و بين أخذ المثل أو القيمة و بين بيع العين و يأخذ كل من الغاصب و المغصوب منه حقه بالنسبة، و يمكن إن يقال إن الصبغ إن كان عينا و لها جرم فإن أمكن نزعها تعين و الا فلا حق للغاصب لأنها من قبيل الأوصاف نعم لو أنقصت فعليه أرش النقص فليتأمل، امازيادة الوصف المحض كتعليم الكتابة أو تمرين الدابة أو تسوية الأرض فلا يضمنه المغصوب منه و إن زادت به القيمة أضعافا لأن الأوصاف عندهم لا تقابل بالأثمان و إن زادت بها الأثمان و لكنهم قالوا لو زادت قيمة المغصوب بفعل الغاصب فلا شيء عليه و لا له الا إن تكون عينا فان تم الاتفاق علي هذا فهو و الا فلا يخلو من نظر، و اما النقيصة فإن كانت عينا فهي من نقص الاجزاء و المتفق علي ضمانها قولا واحدا و إن كانت وصفا محضا كما لو اعوج السيف عند الغاصب و نسي العبد الكتابة و أمثال ذلك فظاهرهم الاتفاق علي انها مضمونه بالأرش كالأجزاء مع انهم في زيادتها قالوا بعدم الضمان لأنها لا تقابل بالاعواض و العلة مطردة و وجه الفرق يحتاج إلي مزيد تأمل،،، و مما ذكر يعلم حال الفصل و الوصل كما لو قطع أو حاك الغزل فان نقصت القيمة ضمن الغاصب النقيصة و إن ساوت أو زادت فلا شيء له و لا عليه و اما التغيير بالامتزاج فإن أمكن التمييز فلا اشكال و الا فلا يخلو اما إن يمتزج بالمساوي أو بالأعلي أو بالأدني فإن كان المساوي فالقسمة و يأخذ كل واحد حقه أو يبقي علي الشركة عينا لا قيمة و كذا قالوا في امتزاجه بالأعلي لأن الزيادة الحاصلة صفة حصلت بفعل الغاصب عدوانا فلا يسقط حق المالك مع بقاء عين ماله كما لو صاغ النقرة و علف الدابة فسمنت و فيه نظر لا يخفي و القول بالانتقال إلي المثل أو القيمة أقرب إلي الصواب لانه جميع بين الحقين كما لو مزجه بالأدني و لم يمكن التمييز هذا تمام الكلام في أنواع التغيير و حكم كل نوع منها و منه يظهر الخلل الواسع في مواد المجلة كما نشير إليه في كلمادة حسب ما يأتي ففي هذه المادة (897) الحكم بالخيار غير متجه بل ليس له الا عين ماله فان نقصت قيمته باليبس أخذ الأرش و الا فله العين بلا ضميمة و لا فرق بين إن يكون اليبس بفعل الغاصب أو بفعل غيره أو بسبب سماوي كما لو جفف العنب فصار زبيبا أو جف لحرارة الهواء و من الغريب قول بعض الشراح أنّه لو جفف الغاصب العنب ملكه و ينقطع منه ملك المغصوب منه) فإنه حكم جزافي لا وجه له كما لا وجه للخيار في مادة (898) إذا غير الغاصب بعض أوصاف المغصوب بزيادة شيء عليه من ماله فالمغصوب منه مخير إن شاء أعطي قيمة الزيادة و استرد المغصوب عينا و إن شاء ضمنه مثلا لو كان المغصوب ثوبا و كان قد صبغه الغاصب فالمغصوب منه مخير إن شاء ضمن الثوب و إن شاء أعطي قيمة الصبغ و استرد الثوب عينا،،، بل الأصح التفصيل فان كانت الزيادة عينا و أمكن نزعها كالخيوط تعين إلي إن يتراضيا فيدفع المالك قيمة الزيادة و يأخذ العين و إن لم يمكن فان نقصت القيمة ضمن الغاصب النقيصة و إلا أخذ المالك العين و لا شيء للغاصب و لا عليه و لا فرق في ذلك بين الصبغ و غيره من أنواع الزيادة.
مادة (899) إذا غير الغاصب المغصوب بحيث يتبدل اسمه يكون ضامنا و يكون له المال المغصوب.
عرفت إن تبدل الاسم لا اثر له و انما المدار علي انقلاب الذات أو تبدل الصفات فمن غصب حنطة و طحنها فان الدقيق و إن اختلف مع الحنطة بالاسم و لكن الحقيقة واحدة و أكثر الخواص فيهما متساوية و كذالو غصبه عنبا فصار زبيبا أو رطبا فصار تمرا أو دبسا و المرجع في أمثال ذلك إلي زيادة القيمة و نقصها فان نقصت رد العين مع الأرش و إن زادت أو ساوت أخذها بلا شيء كل ذلك لان عينه موجودة و انما تغيرت العوارض و الصفات و تغير الاسم لا يوجب تغير الحقيقة و لعل من هذا القبيل ما لو غصب شاة و ذبحها، و فروع هذا الأصل كثيرة لا تحصي و لكن تمييزها عن غيرها يحتاج إلي لطف قريحة و علي ما ذكرنا فلا وجه لقول المجلة: مثلا لو كان قد غصب الآخر،،، و كذا لا صحة لقولها و من غصب حنطة غيره و زرعها في أرضه يكون ضامنا للحنطة و المحصول له بل الحق إن الزرع لصاحب الحنطة و له اجرة الأرض علي تأمل في استحقاقه أجرة الأرض و العمل بل هو من قبيل ما لو علف الدابة فسمنت و استحقاق الأجرة في المقامين يحتاج إلي مزيد تأمل أما رجوع الزرع إلي صاحب الحنطة فمما لا ينبغي الإشكال فيه للقاعدة المسلمة علي الظاهر شرعا و عرفا في إن الزرع لصاحب البذر و توهم إن زرع الحنطة إتلاف للحنطة توهم فاسد جدا بل الحنطة قد نمت و اتسعت لا أنها عدمت و وجد الزرع من شيء آخر و بالجملة ليس المقام مقام إيجاد و إعدام اي إعدام حقيقة و إيجاد حقيقة أخري بل تلك الحقيقة ارتقت و صعدت في صراط الحركة حب و زرع ثم زرع و حب و هكذا فتدبره جيدا و إن كان واضحا نعم من الصحيح المحكم قولها.
مادة «900» إذا تناقص سعر المغصوب و قيمته بعد الغصب فليس لصاحبه إن لا يقبله إلي آخرها».
فان الغاصب إذا رد العين لصاحبها و لم ينقص جزء من اجزائها و لا تغير وصف من أوصافها سوي إن قيمتها السوقية نزلت لم يكن عليه ضمان نقصان القيمة السوقية لأنه رد عين ماله إليه بحاله و زيادة السوق أمر اعتيادي ليس بشيء مضمون و هذا علي الظاهر متفق عليه بين الفريقين و تفاوت الرغبات شئون خارجية و جهات اعتبارية تحدث و نزول في نفوس البشر بمشيئة اللّه جل شأنه و تصرفه في الأكوان، نعم لو كان نقص القيمة بسبب استعمال الغاصب لزمه الضمان قطعا لانه يعود إلي نقص جزء أو وصف في العين و لو وصفا اعتباريا ككونه جديدا أو غير مستعمل كما ذكره في المجلة فضلا عما ذكرته بقولها مثلا إذا ضعف الحيوان.
ثم لا وجه للتفصيل في قضية شق الثوب بين ربع قيمة المغصوب و بين ما لو كان فاحشا ألذي نوهت عنه بقولها كذلك إذا شق الثوب.
و قد عرفت إن عين ماله موجود لم ينعدم و القاعدة العامة أنّه كما كان عين المال موجودا فالحكم رده بعينه غايته أنّه إذا تغير وصفه تغيرا يوجب نقص قيمته تدارك الغاصب النقص و الا فلا شيء عليه و ما ذكرته المجلة من التفاصيل حكم جزافي عار عن الدليل.
مادة «901» الحال ألذي هو مساو للغصب في إزالة التصرف حكما يعد من قبيل الغصب
كما إن المستودع إذا أنكر الوديعة يكون في حكم الغاصب و بعد الإنكار لو تلفت يكون ضامنا،،،
قد عرفت إن الغصب لا أثر له أصلا في باب الضمانات و انما يدور الضمان و عدمه مدار وضع اليد اي استيلاء علي مال الغير بدون اذنه سواء كان غصبا أو غيره و هذا أحد موارد اليد فان اليد في الوديعة و إن كانت غير ضمانية للأمانة و لكن بالإنكار خرجت عن الائتمان فجاء الضمان سواء تحقق عنوان الغصب هنا أم لا إذ ليس مدار الضمان عليه كما عرفت.
مادة «902» لو خرج ملك أحد من يده بانهدام جبل بما عليه إلي آخره.
من الواضح إن هذا النوع و نظائره خارج عن باب الغصب و لا دخل له به أصلا، بل سقوط الأعلي علي الأسفل إن كان بقصد من صاحبه فهو إتلاف و ضامن للأسفل لا غير و إن لم يكن بقصد بل ألقته العواصف فهو غير ضامن أصلا بل قضاء من اللّه تعالي أوجبه ضرر الطرفين فلا يضمن أحدهما للآخر فما أدري اين مورد الضمان في هذا الفرع بل مقتضي القاعدة إن السقوط إذا كان بغير قصد تبقي الأرض العليا ملكا للأول و لا يغرم الأسفل له شيئا كما لا يغرم الأعلي له شيئا نعم في مثال اللؤلؤ و الدجاجة يتعارض الضرران و مقتضي قاعدة ازالة الأشد بالأخف و الجمع بين الحقين إن يغرم صاحب اللؤلؤ لصاحب الدجاجة اما مع التساوي فاما القرعة أو ترجيح الحاكم بمراعاة الجهات الخارجية من فقر و غيره و هذا إذا لم يمكن بيعهما و قسمه المال بينهما بالنسبة و لو بذبح الدجاجة و بيعها بعد إخراج اللؤلؤة و الا تعين كما هو واضح
مادة «903» زوائد المغصوب لصاحبه.
هذا مما لا اشكال فيه عند فقهاء الإمامية أجمع بل يضمن حتي المنافع الاعتبارية الّتي لا عين لها كسكني الدار و لبس الثوب اما المنافع الغير مستوفاة كما لو غصب الدار و لم يسكنها أحد ففيها خلاف و أقوال كثيرة كضمان منافع الحر و الحق عندنا فيها التفصيل فان صدق التفويت ضمن و الا فلا ثم لا فرق عند أصحابنا في المنافع بين المغصوب مع العين أو المتولد منها في يد الغاصب كما لا فرق في ضمانها علي الغاصب بين ما استهلكه أو تلف بغير تعد و لا تفريط و يظهر من المجلة أنّه لا يضمن المنافع المنفصلة إلا إذا استهلكها اما لو تلفت تلفا سماويا فلا ضمان و مقتضي قاعدة اليد و إن النماء يتبع الأصل هو الضمان مطلقا فالتفصيل لا وجه له و هو تفصيل بلا دليل كما إن قاعدة (الخروج بالضمان) علي مذهب الحنفي من إن ضمان العين و المنافع لا يجتمعان يقتضي عدم الفرق في رفع الضمان بين ضمان المنافع المنفصلة و المتصلة العينية و الاعتبارية مع التلف أو الإتلاف و لازم هذا لو غصب الدابة فاولدت فباع الفلو أو استهلكه لا ضمان عليه و هو غريب و إباحة لأموال الناس بغير سبب صحيح و لا أظنهم يلتزمون به في المنفصلة و إن صرحوا به في المنافع الّتي لا عين لها كسكني الدار و لبس الثوب و ركوب الدابة، بقي الكلام في المنافع المتصلة كسمن الدابة و نحوه لو أتلفها الغاصب أو تلفت عنده فقد نقلوا عن أبي يوسف و الشيباني و عن أبي حنيفة عدم الضمان و القول الأوّل أقوي و إن ظهر من بعض أصحابنا عدم الضمان بناء علي إن الأوصاف لا تقابل بالأعواض
و هو علي إطلاقه محل نظر أما قضية النحل و العسل فالقاعدة الكلية المطردة في باب الطيور الأهلية بل و سائر الحيوانات إن صاحب الدار و البستان و نحوها إذا بني وكرا أو عشا للطيور تأوي إليه فقد دخلت في حيازته و صارت هي و بيضها و فراخها ملكا له و إذا بنت هي عشا لها من القش و نحوه في بعض زوايا داره و أشجار بستانه فصيرورتها في حيازته و ملكا له بمجرد ذلك محل نظر بل الظاهر بقاؤها علي الإباحة يملكها كل من صادها و من ذلك الحمام و النحل و غيرهما، فقول المجلة و كذلك لو اغتصب إلي الآخر يبتني علي ما إذا بني روضة تأوي إليها لا مطلقا و كذلك ما في مادة «904» عسل النحل إلي الآخر،،، مقيد بما ذكرنا و الإطلاق غير متجه فتدبر.
