الفصل الثاني (في العاقد)
«7» يشترط في طرفي العقد [البلوغ و العقل]
إن يكون كل واحد منهماسواء كان موجبا أو قابلا لنفسه أو لغيره عاقلا بالغا قاصدا مختارا إن كان لنفسه غير محرم و لا عابث و لا هازل
«8» لا يعتبر في العاقد من حيث أجزاء صيغة العقد رشد و لا اختيار و لا حرمة و لا ذكورية
فيصح عقد السفيه لغيره مطلقا و لنفسه بإجازة الولي كما يصح عقد المكره علي اجراء العقد لغيره و كذلك عقد العبد اما عقده لنفسه فموقوف علي اجازة المالك، و للمرأة إن تعقد لنفسها و لغيرها
«9» للموجب إن يرجع عن إيجابه قبل لحوق القبول
فلو رجع فلا اثر للقبول بعده و كذا لو جن أو أغمي عليه، و الإيجاب قبل اتصال القبول به كالعقد الجائز بعد تمامه يجوز نقضه اختيارا و ينتقض بالجنون و الإغماء قهراً و بالنوم و الغفلة علي الأحوط، كما إن الأحوط بقاؤهما معا علي الشرائط إلي تمام العقد.
ثم إن العاقد إن عقد لنفسه فتلك الشرائط كافية و إن عقد لغيره فاما إن يكون وليا أو وكيلا أو أجنبيا ففي هذا الفصل ثلاثة مقاصد
(الأوّل في أولياء العقد)
(10) أولياء العقد في الدرجة الأولي الأب و الجد للأب معا
إن كانا موجودين و الا فالموجود منهما و في الدرجة الثانية منصوبهما و في الثالثة أي عند فقد الجميع فحاكم الشرع.
(11) الأب و الجد ولي إجباري بجعل الهي
و لكن بشرط إن يكونا عاقلين رشيدين مسلمين حرين فلو كان أحدهما سفيها أو مجنونا أو كافرا اختصت الولاية بالآخر و لو كان أحد الموانع في كل واحدمنهما فالولاية لحاكم الشرع.
(12) ولاية الأب و الجد انما هي علي الصغيرين مطلقا
فلو بلغ الصبي عاقلا رشيدا زالت و لابتهما عنه و لو عرضة الجنون بعد ذلك أو السفه كانت الولاية عليه لحاكم الشرع و كذا الصبية.
[13] الكبيرة إذا كانت عاقلة رشيدة
فإن كانت ثيبا فلا ولاية لأحد عليها و إن كانت ثيبا فأقوال الفقهاء فيها كثيرة من حيث زوال ولاية الأب و الجد عليها و عدم زوالها و أصحها إن صحة العقد موقوف علي رضاها و رضا وليها فلا يصح الا برضاهما معا و لو تشاحا فحاكم الشرع.
«لا يجوز للولي أن يعضل الكبيرة مطلقا اي يمنعها من التزويج بالكفو نعم له منعها من المتعة إن كان غير لائق بشأنه».
«15» ولاية كل من الأب و الجد مستقلة
فلو سبق أحدهما بالعقد الصحيح نفذ و ليس للآخر فسخه و لو اقترنا بطلا معا مع التنافي
«16» ولاية الأب و الجد أشبه بالحكم فلا تسقط بالإسقاط
و لا تقبل الانتقال بالمصالحة عليها بمال نعم يصح فيها التوكيل من كل واحد منهما في حياته كما يصح نصب قيم عليه بعد وفاتهما فان عدل ثبت و الا عزله الحاكم و نصب غيره.
«17» حاكم الشرع هو الولي علي الصغيرين حيث لا ولي إجباري و لا منصوبة
فان شاء الحاكم إن يتولي أمرهما بنفسه جاز و الا نصب قيما عليهما و إذا وجد الغبطة في العقد لهما صح.
«18» المشهور عند الفقهاء إن عقد الولي للصغير لازم
فإذا بلغ ليس له فسخه مطلقا و عندنا أنّه انما يلزم مع الغبطة للصغير فلو بلغ أو بلغت و وجدت عدم المصلحة له أو لها في ذلك العقد رفعت أمرها إلي الولي العام فإن أثبتت ذلك كان لها أو له الفسخ و لا مهر لانه فسخ لإطلاق.
( (ولاية المولي علي مملوكه))
«19» المالك له الولاية علي مملوكه عبدا أو جارية
و ولايته مقدمة حتي علي ولاية الأب و الجد و الحاكم من غير فرق بين الذكر و الأنثي و هي ولاية سلطنة و قهر اما بقية الأولياء فولايتهم ولاية غبطة و مصلحة و رعاية و حسبة حتي الأبوين فليس لهم التزويج الا بمهر المثل فما زاد من طرف الزوجة أو نقص من طرف الزوج مع رعاية الغبطة و المصلحة بخلاف المولي مع مملوكه.
«المقصد الثاني في الوكيل»
[20] يصح للذكر و الأنثي أو وليهما إن يوكلا معا أو أحدهما أجنبيا علي العقد
فان عينا شخصا أو مهراً أو وقتا أو شرطا تعين عليه ما عيناه و لو أخل بشيء منه وقع فضولياً، و إن كانت الوكالة مطلقة و الأمر مفوض اليه لزم عقده كيف ما أوقعه و ليس للموكل نقضه إلا إذا كان بدون مهر المثل أو خلاف المصلحة لأن الإطلاقينصرف إلي الصالح.
«21» يلزم علي الوكيل هنا تعيين الزوج و الزوجة في متن العقد
لأنهما الركنان كما يلزم تعيين الثمن و المثمن في البيع اما المهر فان عينه أحدهما أو كلاهما تعين ذكره في العقد أيضا و الا فله إن يعينه حسب ما يري إذا لم ينقص عن مهر المثل
«22» صيغة العقد بالوكالة
أن يقول الوكيل عن الزوجة للزوج زوجتك موكلتي فلانة علي مهر كذا فيقول قبلت الزواج لنفسي بالمهر المذكور و إن كان العقد مع وكيل الزوج يقول زوجت موكلتي فلانة من موكلك فلان علي مهر كذا فيقول قبلت لموكلي فلان بالمهر المزبور و لو قال قبلت و قصد لموكله و لم يذكره لفظا فالأقرب الصحة.
«21» للموكل زوجا أو زوجة أن يعزل الوكيل
قبل إن يوقع العقد اما بعد وقوعه فلا اثر للعزل
«22» لو وكل أحدهما علي العقد من شخص معين
ثم عقد الموكل نفسه علي غيره صح و بطلت الوكالة طبعا
«23» لا يجوز في الوكالة المطلقة إن يتزوجها الوكيل الا مع القرينة علي الرضا
أو عموم في اللفظ و الا فهو فضولي موقوف علي الإجازة و يجوز هنا اتحاد الموجب و القابل كما في غيره من العقود
«24» إذا زوجها أحد الوكيلين من شخص و الآخر من آخر صح السابق
و إن اقترنا بطلا مع التنافي و الا تأكد و مع الشك فقيل بالبطلان و قيل بالقرعة، و الطلاق ثم تجديد العقد هو الأحوط:
(المقصد الثالث) (في الفضولي)
«25» كل عقد صدر من غير الزوج و الزوجة و لا من وليهما أو وكيلهما فهو فضولي
يتوقف علي اجازة المعقود له فإن أجاز صح و الا بطل
«26» يشترط التطابق بين العقد و الإجازة
فلو وقع العقد علي مهر و الإجازة علي مهر آخر أو وقع علي شرط فأجازه بشرط آخر أو بغير شرط لم يصح
«27» يشترط في العاقد الفضولي جميع الشروط المتقدمة في مطلق العاقد
من البلوغ و القصد و العقل و غيرها فلو فقد واحداً منها لم يصح و لم تنفع الإجازة
«28» لو زوج بزعم كونه وكيلا أو وليا
و لم يكن كذلك واقعاً لم ينفذ عقده إلا بالإجازة و لو عقد بزعم كونه فضوليا فانكشف أنّه ولي أو وكيل نفذ بلا اجازة
