(الفصل الثاني في أحكام الشروط)
(18) الشرط جائز بين المسلمين الا ما أحل حراما لو حرم حلالا
هذه من النبويات أيضا و مثلها
(19) المؤمنون عند شروطهم الا ما خالف كتاب اللّه (20) الشرط أملك عليك أم لك
و هذه توضح المراد من الجواز في الاولي و (عند شروطهم في) الثانية و إن المقصود منه هو النفوذ و اللزوم (جاز بمعني نفذ) لا الجواز بمعناه المعروف. و معني كون المؤمن عند شرطه أنّه لا ينفك عن شرطه و لا يتخلف عنه بل هو ملتزم به ابدا. و في تعليق الظرف علي المؤمن و إسناده إليه إشارة إلي إن الايمان يلازم الوفاء بالعهد و الالتزام و إن من لا يفي بعهده فليس بمؤمن، و بالجملة فهاتان الجملتان من جوامع كلمه صلوات اللّه عليه و يقع البحث و النظر في فقه الحديثين و إن المراد بما خالف كتاب اللّه أو أحل حراما أو حرم حلالا- ما ذا- هل هو تحليل الحرام بمعني التشريع مثل إن يشترط عليه إن يجعل شرب الخمر المحرم علي المكلف
حلالا له. أو يشترط عليه إن يشرب الخمر علي حرمته و يتفرع علي هذا أنّه لو شرط بائع الجارية علي المشتري إن لا يطأها أو لا يمسها و نحو ذلك أو شرطت الزوجة في عقد النكاح علي الزوج إن لا يطلقها أو لا يتزوج عليها و نحو ذلك، فهل مثل هذه الشروط باطلة لأنها تحرم حلالا أولا بل المراد تحريم الحلال ألذي علم من الشرع عدم صلاحيته للتغيير و عدم تأثير شيء عليه مثل الإرث و التسري و التزويج بأكثر من واحدة فلو شرطت عليه إن لا يورث أولاده أو لا يتسري أو لا يتزوج بغيرها كان باطلا لانه يحرم حلالا غير صالح لان يتغير بالشرط بخلاف اشتراط إن لا يسافر بها أولا يخرجها من بيت أبيها و أمثالها من المباحات ذاتاً و تكون بالشرط واجبة الفعل أو الترك و الا لبطلت الشروط و لم يبق لها مورد و للفقهاء في هذه المشكلة مباحث مطولة و آراء متضاربة شحنوا بها مطولاتهم. و زبدة ما عندنا من الحل فيها بعد الغربلة و التمحيص- إن اشتراط شيء من المحرمات الذاتية أو العرضية كما لو باعه و اشترط عليه شرب الخمر أو مخالفة النذر أو الصيد في الإحرام أو وطئ زوجته الحائض نظائر ذلك فهو باطل بلا إشكال لأنه شرط يحلل حراما ثم اختلفوا أنّه يبطل العقد أولا: و قد عرفت إن الأصح إن مثل هذه الشروط الباطلة غير مبطلة، و اما اشتراط ترك شيء من المباح كترك الطلاق أو ترك الزواج أو عدم السفر، و ما إلي ذلك من أنواع الحلال فله صورتان (الاولي) إن يكون متعلق الشروط ذوات الافعال مع قطع النظر عن أحكامها بأن يشترط في العقد نفس الفعل أو عدم الفعلفيكون الفعل أو عدمه لازما بالشرط و إن كان مباحا بالذات مثل إن تشترط عليه إن لا يطلقها أو لا يتزوج عليها. و أمثال ذلك (الثانية) إن يكون متعلق الشروط الافعال باعتبار ما لها من الاحكام شرعا تكليفا أو وضعا فيكون الغرض من الشرط في الغاية قلب الحكم الشرعي و تغييره فتكون الشروط علي هذا مشرعة مثل إن تشترط في عقد النكاح إن يجعل الزواج بغيرها أو طلاقها حراما عليه أو يجعل إرثها ثلثا من تركته لا ربعا أو ثمنا إلي أمثال ذلك من الشروط المغيرة لنفس الحكم الوضعي أو التكليفي و هذه هي الشروط الّتي تحرم الحلال و تخالف كتاب اللّه و شريعة الإسلام لا ألذي هو علي الصورة الاولي و الا لكانت الشروط كلها باطلة و لم يبق للشروط الصحيحة مورد كما سبق.
(21) كل شرط تقدم العقد أو تأخر فهو باطل
الشروط المتفق علي لزومها بلزوم العقد بعد فرض صحتها و يكون تخلفها موجبا للخيار هي الّتي تقع في ضمن العقد. اما الّتي تتقدم فان وقع العقد مبنيا عليها كما لو قال بعتك علي الشروط المتقدمة لزمت و كانت كالمذكورة في العقد و اما الّتي تتأخر بعده بفاصل معتد به بحيث يكون منفصلا عن العقد فلا اثر لها و لا ترتبط بالعقد أصلا
(22) شرط اللّه أحق و أسبق و الولاء لمن أعتق
هذه أيضا من النبويات قالها صلوات اللّه عليه لما اشترت عائشة بريرة و اشترط مواليها إن لهم ولائها عند عتقها فقال (ص): شرط اللّه أحق و أسبق، و الولاء لمن أعتق.
يعني إن هذا شرط يخالف ما شرعه اللّه في طبقات الإرث فإن أسباب الإرث نسب أو سبب و السبب اما مصاهرة أو ولاء أو امامة و الولاء هو ولاء المعتق و لا يمكن إن يتغير بالشرط فيكون لغيره كما لا تتغير سائر أسباب الإرث
(23) شرط الواقف كنص الشارع
هذه القاعدة مأخوذة من الحديث المشهور الوقوف علي ما يوقفها أهلها يعني أنّه يجب الاقتصار عليها و عدم التعدي حسب الإمكان فلو لم يمكن أو كان في الاقتصار ضرر علي الوقف أو المرتزقة جاز التعدي عنها علي خلاف بين الفقهاء لا محل لذكره
(24) كل عقد شرط فيه خلاف ما يقتضيه فهو باطل
لا إشكال في إن الشرط ألذي ينافي مقتضي العقد باطل بل و يبطل العقد لانه يستلزم عدم الجزم بمضمون العقد، انما الكلام و البحث في تشخيص منافي مقتضي العقد من غير المنافي و تعيين الضابطة الكلية في المقام فلو باعه العبد و شرط إن لا يعتقه أو باعه الدار و شرط عليه إن لا يبيعها أو لا يرهنها، و أمثال ذلك مما يسلب سلطنة المالك عن بعض التصرفات فإنها شروط صحيحة اتفاقا مع أنها تنافي مقتضي العقد و (التحقيق) إن المراد بالمنافي ألذي يبطل و يبطل العقد هو ما ينافي جوهر العقد و حقيقته مثل إن يبيعه بشرط إن لا يملك أو بشرط إن لا يتصرف أصلا أو آجره الدار بشرط إن لا يتصرف في منافعها فان مثل هذه الشروط تعود إلي إبطال صميم العقد و تؤدي إلي شبه التناقضو مرجعها إلي اني بعتك و ما بعتك و آجرتك و ما آجرتك، اما لو باعه و اشترط عليه إن لا يبيع أو لا يرهن أو آجره و اشترط عليه إن لا يؤجر و أمثالها فهي لا تنافي صلب العقد و حقيقته و انما تنافي إطلاقه يعني إن العقد إذا أطلق كان له السلطنة التامة المطلقة علي المبيع و لو قيد كان له السلطنة المقيدة اما لو سلبه مطلق السلطة بطل و الفرق واضح بين مطلق السلطنة و السلطنة المطلقة و الشرط بالنحو الأوّل باطل و بالنحو الثاني صحيح و هذا في كثير من العقود و أكثر الشروط واضح، و التمييز بينهما بين و لكن قد يشكل في كثير من المقامات مثل ما لو تزوجها بشرط إن لا يطلقها فإنه شرط صحيح و لا ينافي مقتضي العقد بل ينافي إطلاقه و لو تزوجها بشرط إن لا يطأها أبدا ففي مثل هذا الشرط يقع الإشكال في أنّه مناف لجوهر العقد و حقيقة أولا طلاقه، و في أمثال هذا تظهر فقاهة الفقيه و قوة استنباطه و دقة نظره و لطف قريحته.
